浅析比例原则及其在行政行为中的运用

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1、浅析比例原则及其在行政行为中的运用一、比例原则的历史发展　　(一)传统的比例原则　　通常认为，比例原则由三个子原则所组成，即适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。适当性原则指行使公共权力的手段必须是适当的，而且手段可以促进目标的实现。必要性原则，又称为损害最小原则，它要求行政主体在行使行政权力时所采取的手段应当是必要的，且基于该手段给当事人造成的损害应当是最小的。均衡性原则又称为狭义比例原则，要求公权力行为的手段所增进的公共利益与所造成的损害应成比例。比例原则在我国日益受到重视，越来越多的法条规定了比例原则，如《人民警察使用警械和武器条例》第四条、《行政强制法》第五条、《行政处罚法

2、》第四条等。这三个子原则是从三个方面或角度来评价公权力的，即手段是否符合目的;手段所造成的损害是否最小;手段所造成的损害与所追求的目的是否成比例。这三个子原则结合起来看，是对于公权力行为所选择的手段进行评价，并没有对公权力行为的目的是否正当予以评价。　　(二)比例原则的基础目的正当性　　然而，公权力行为的正当性越来越受到学者的重视。在传统三阶法的划分下，有学者在此基础上提出了新的子原则，也即将目的正当性纳入比例原则之中。如学者刘权认为，目的正当性在实质法治越发健全、越来越受重视的情况下，应当纳入比例原则之中，并将其作为审查公权力行为的一部分。笔者认为将目的正当性作为比例原则之子原则

3、是比较合理的。理由在于以下几方面：首先，从现有对比例原则的认识来看，比例原则的三个子原则都只是对公权力行为所选择的手段进行评价，没有对公权力行为目的的正当性进行考察。然而目的本身并非不受任何限制，目的本身必须符合宪法。　　假使不对公权力行为目的的正当性进行审查，则可能会出现许多目的上并不正当的公权力行为未置于目的层面进行考察，这将影响对公权力行为的制约与监督。因此，将目的正当性纳入比例原则中是必要的。需要注意的是，尽管狭义比例原则一定程度上反映了对公权力行为的目的的考量，但这种考量只是对其手段所增进的公共利益与所造成的损害是否成比例，并未对公权力行为目的的正当性进行直接评价，这无疑

4、只能起到隔靴搔痒的效果。对目的正当性的考量可否纳入狭义比例原则，应当具体分析整个比例原则的内在逻辑。从逻辑顺序上看，比例原则的三个子原则是依次递进的，如果将目的正当性直接纳入狭义比例原则之中，即在运用狭义比例原则进行考量时同时审查目的正当性的话，则会造成适用逻辑上的混乱，因为，若对第三子原则的审查后认定违反目的正当性原则，则前面两个子原则的审查实际上就丧失了必要性，因为目的不正当直接就导致行为不正当。也即，如果没通过目的正当性审查，就勿需再进行其他三个子原则的审查。　　因此，将目的正当性作为第一个子原则纳入比例原则中是比较合理的，这将使得整个比例原则的逻辑更加周全和完整，纳入之后，

5、审查顺序就会变成：先进行目的正当性审查，然后适当性审查、损害最小审查，最后进行狭义比例原则审查。通过上述四种层次的审查，则可以使一个公权力行为受到完整的逻辑审查，从而有利于制约和监督公权力的行使。其次，从比例原则的历史发展来看，比例原则是在形式法治朝实质法治转向中逐渐形成的。在自由法治的时代背景下，首先产生比例原则。当然，这只是比例原则的雏形。德国警察法首先采用比例原则，准确地说是采用了必要性原则。十字架山案的判决则更预示着必要性原则的确定。在这之后，德国法院的诸多判决中开始引用了比例原则这一概念，但观察其对比例原则的描述可以发现，这实际上是必要性原则。换言之，在这段时间里，比例原

6、则基本可等同于必要性原则。后来，纳粹政权的惨痛教训促使法治从形式法治走向实质法治，这时比例原则也得到了修正，补充了适当性原则、狭义比例原则等子原则。但从近些年来看，越来越多的国家和地区逐渐重视对目的正当性的考察，并采用不同的考察方式。　　从比较法的角度看，比较典型的有以下几种：目的正当性一般审查类型，即不违背宪法的目的就是正当的，如德国;目的足够重要性审查类型，即权利限制的目的必须足够重要，该目的至少是紧迫的与实质的，如加拿大、澳大利亚等;目的正当性分类审查类型，即根据权利的种类对目的正当性进行不同程度的审查。这些国家虽然审查的类型有所不同，但究其共性，都表现为在运用比例原则对公权

7、力行为进行审查时，越来越重视对目的正当性的审查。因此，将目的正当性审查纳入比例原则中是合理的，也符合国际上关于比例原则的发展趋势。最后，目的正当性纳入比例原则之中具有重要的意义。第一，能够有效避免行政机关随意设定目的。行政机关随意设定目的的行为往往比较隐蔽，但其危害却是极大的。由于缺乏对行政目的的制约和监督，使得这个问题愈演愈烈。这一点在我国表现得尤为明显。我国行政权几乎常年处于缺乏良好监督和控制的情形下，各级政府红头文件层出不穷，这其中就不乏实现不正当目的的情形。现