欧盟外资并购国家安全审查制度对中国的启示

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1、欧盟外资并购国家安全审查制度对中国的启示摘要：21世纪以来，欧盟主要国家纷纷修改外资并购立法，加大对外资并购国家安全的审查，审查标准趋于严格，审查范围愈发扩大。这种外资审查立法权扩张的冲动受到来自《欧共体条约》所确立的资本自由化原则的制约。在国际投资政策趋紧的背景下，中国公司近年来在欧美国家的外资并购不断受阻。深入理解欧盟外资并购立法的规定是当前中国企业制定国际化战略的基本要求。关键词：欧盟；外资并购；国家安全；资本自由。近年来，中国公司在欧美国家的外资并购不断遭遇到国家安全的审查。2012年10月，美国国会公布

2、了对中国通信设备企业中兴和华为的调查报告，认定华为和中兴受中国政府影响，这种影响带来了对美国及其通信系统的安全威胁。①在美国做出对华为和中兴的调查报告之后，一向对外资持开放态度的英国也由议会情报和安全监管部门展开对华为的国家安全威胁的调查。就目前来看，这种针对中国企业跨国并购的调查似乎有愈演愈烈的趋势。对外资一向开放的西方国家为何屡屡采取措施限制外资？是出于政治目的还是为摆脱经济困局，或是权力机构为利益图谋？[1]答案或许兼而有之。不过，在美国国会的报告中，诸如华为未能解释其与中国政府的关系、华为未能解释其内部党

3、委的功能、华为未能提供其与中国军方是否有联系的详细答复等论断也的确是根据现有的法律所得出的结论。这意味着无论欧美国家对中国企业的审查目的如何，外资并购可能产生的国家安全威胁确实是其关注的重点。因此，在国际社会尚不存在统一的投资法制的背景下，中国企业唯一能做的是在接受这一现实的基础上审视自身发展模式，重新制定国际化战略。欧盟市场因其政治稳定、市场成熟、法制健全而成为中国企业投资国外的重要选择地。在不断遭受美国的外资并购审查，并且总是以相同或类似理由被禁止并购的情况下，中国企业目前需要慎重考虑在欧盟各国的外资并购，对

4、并购做充分的评估。因为相关交易一旦被认定构成威胁国家安全，相关的论证在其他并购交易中有可能会被直接作为证据使用。欧盟各国的外资并购国家安全审查制度不同于美国，其成员国的立法要受到来自欧盟委员会的审查，审查的依据是该法不得违反资本自由的基本原则。由此，理解欧盟及其成员国的外资并购法对于中国政府的法律实践以及中国企业的跨国并购决策具有至关重要的现实意义。一、欧盟主要成员国的国家安全审查制度：在资本自由原则的制约下。进入21世纪以来，国际政治关系总体继续趋于缓和，但地区冲突持续不断，各种国内社会矛盾突出。正如联合国高级

5、别小组工作报告中指出：人类面临的最大的安全威胁已经绝不仅仅是国家发动的侵略战争了。这些威胁扩大到贫穷、传染病和环境退化；国家内部的战争和暴力；核武器、放射性武器、化学和生物武器扩散和可能被使用；恐怖主义；以及跨国有组织犯罪。这些威胁不仅来自国家，也来自非国家行为者，威胁的不仅是国家安全，也威胁到人类安全。②而全球化进程的进一步加快使得这种威胁可能通过跨国公司这一载体在世界范围内蔓延，因而，欧盟各成员国一改往日对外资的自由态度，纷纷修改外资法或竞争法，加强对外资并购国家安全的审查。（一）德国：宽泛的资本自由例外范围

6、。1.将国家安全审查界定为资本自由的例外。德国《对外贸易和支付法》是调整外资并购的主要法律。该法在2004年美国公司购买德国潜艇制造商控制性的股份后进行了修改，对外国公司并购德国与国防相关的企业加强了管制。根据该法，收购德国生产武器、弹药、密码设备、坦克的发动机或齿轮系统，或是其他军事装甲车辆的公司的股份超过25%的，要受到国家的审查。德国目前正在考虑进一步修改法律，涵盖主权财富基金投资所产生的国家安全问题。2009年，德国议会通过了《对外贸易和支付法》修正案，规定如果外国投资威胁德国的国家安全，联邦政府享有广泛

7、的权力来禁止在德国的这些投资。新的法律对德国公司将股份转让给欧盟之外或欧洲自由贸易区（瑞士、挪威、冰岛和列支敦士登）之外的国家规定了更为严格的限制。德国政府有权根据公共政策或公共秩序阻止或修改任何交易。《对外贸易和支付法》的第7（1）（4）条规定：在欧共体条约第46条和第58（1）条的范围内，为了保护德国公共政策或公共安全，可以对对外贸易的交易和实践进行限制；第7（2）（6）条进一步明确了这种限制应特别在下列情形中采取：协议涉及到欧盟以外的购买者收购德国公司或其股份，如果这种收购损害了公共秩序或安全，或是对社会的

8、根本利益造成实质性和充分的严重威胁。然而，对于何谓威胁公共秩序和安全，该法并没有进一步界定。政府在将该法提交议会批准时，曾特别强调该规则的例外属性，主张应对公共秩序和安全做限制解释；并且这种公共秩序不同于行政法意义上的公共安全和秩序，后者含义更为广泛。根据现有的条文，一方面对公共安全和秩序的理解可以参照欧共体条约的第46条和第58条。这两条是关于设立企业自由以及资本流动自