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1、法制与社会发展双月刊年第期总第期·学科论要·比较法批判与重构黄文‘艺、。,比较法一直是一门处于边缘位置发展迟缓落后的学科主要原因在于内容提要传统的比较法对比,、,在理论,较法概念的比较中心主义理解对比较法学科角色的工具性实践性定位上的浅薄和贫乏在方法。,、。,论上的单一陈旧比较法要从困境中走出来必须重构自己的概念理论体系和方法论本文提出比较法。,,是研究人类各种法律文化的科学以此为基础比较法可以建构起以法律文化研究为中心的理论体系大量。吸收其他人文社会科学的方法论关键比较法法律文化解释学词随,。,着人类的历史进人崭新的世纪比较法这门学科迈人了其发展
2、史上的第三个世纪然而令,。,人遗憾的是比较法并未能取得与其历史相称的理论成就同很多与之同时代产生的学科相比比较法的发展显。、,得相当迟缓落后社会学人类学与比较法一样都是在世纪中期左右兴起的学科但是比,远较法如今已根本不能和这两门已成为人文社会科学之基本组成部分的学科相提并论远没有获得这两。、门学科在人文社会科学领域所取得的成就和认可即使同法律社会学法律经济学等晚于其出现的法学学,。,科相比比较法在理论和方法论上也显得相形见细在法学的学科体系中比较法一直是一门处于、“”。,边缘位置倍受冷落的灰姑娘式的学科那么比较法的问题究竟出在什么地方比较法怎样才能走出发展的低谷任何关心
3、比较法事业的人们都不能不认真地思考这些事关比较法如何发展的根本性问。题、一比较法的批判正、,,,如一个人只有经常自我反省自我批评才能发现和纠正缺点不断走向进步一样一门学科也,,。只有经常对自己的研究活动和理论成果进行反思和批判才能发现和纠正失误更快更好地发展批判是。人类思想发展的主旋律人类的思想史就是一部不同的思想家相互批判从而新思想不断涌现的历。“”,,史这里所说的批判不是对被批判对象不加分析的一概否定而是表现为辩证性地对被批判对、、,而是建设性地推动象进行揭示辨析鉴别和选择的过程也不是对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵。,被批判对象向更高更好的方向发展比较法学家们埋头于琐屑的
4、比较工作缺乏对整个学科的批判意,。。识是比较法研究一直哪踢不前的一个重要原因比较法学家应该多一些批判意识本文试图从比较法的概、、、。念角色定位理论和方法论四个方面对既往的比较法做一全面的系统的批判比较中心主义一比较法的概念。,这什么是比较法这无疑是比较法学习和研究中的重要问题但是个问题的重要意义并不仅仅在,,,、于它是步人比较法领域首先就会遇到的一个问题更主要在于它是比较法所有问题中的原点性基石。,,性问题思考和解答这个问题其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案而是给整个比。,,较法研究提供一种明确的思路和方向对于一个比较法学者来说对比较法是什么的回答将直接影,
5、。吉林大学法学院讲师法学博士邮编,,,一。关于比较法与人类学的比较参见梁治平编《法律的文化解释》三联书店卯年第版第页哲学家们非常强调哲学的批判精神。霍,“。”见〔德〕霍克海默克海默认为哲学的真正社会功能在于它对流行的东西进行批判,,重庆出版社,页。,“,著李小兵等译批判理论》年版第乃马尔库塞认为理智地消除甚至推翻既定事实是哲学的。”,,,一。历史任务和哲学的向度见〔德〕马尔库塞著刘继译单向度的人》上海译文出版社年版第肠页黑格尔“”。,、,曾经很形象地把哲学史比喻为厮杀的战场〔德〕黑格尔著贺麟王太庆译哲学史讲演
6、录第卷》商务印书馆,。,。卯年版第页正是因为哲学始终保持着这种批判精神它才能执人类思想之牛耳法制与社会发展响其比较法研究的思路、重心以及学术追求,直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。而,。比较法研究中存在的各种重要的理论争论最终都可能起因于或归根于对什么是比较法的不同理解因,,”,、。此从地位上来说这个问题不是比较法中的仁个问题而是比较法中的总体性根本性问题任,。何真正自觉的比较法学习和研究都应当以对什么是比较法的提问和回答作为出发点任何对以往比较法的有意识的突,。破和创新都必须从对什么是比较法的反思和重新界说开始然而,比较法学家们大都不深究这个问题。大
7、部分比较法学家采取一种实用主义的态度,根据自己。“的兴趣或需要给比较法下一个简单的定义日本学者大木雅夫道出了这一点由于比较法没有独立的法的领域,、即。所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异的所谓可以人为构成的研究部门……,根,每个人都从比较法应有的目的或功能中据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义结果是产生、。”,了多种多样的而不是统一的比较法概念另外一些比较法学家认为这个问题没有什么意义采取。,、一种置之不理的态度法国比较法学家达维德认为比较法的概念性质等问题仅仅是比
