探望权的批判与重构

《探望权的批判与重构》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、探望权的批判与重构　　我国2001年4月28日修改并颁布实施的《婚姻法》吸收了国外的先进经验，结合我国的实际情况，首次规定了探望权，是婚姻法的一大进步，新婚姻法将原先的“子女探视权”改为“子女探望权”。应当说“探望”的提法更具有交流、沟通意义和人情味。新《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”由于是《

2、婚姻法》第一次规定探望权，因此如何理解和把握探望权，实有研究搞清的必要。本文试就几个问题作以下分析：　　一、探望权的概念　　所谓探望权，又称探视权，有人认为是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方有看望、接待未与自己共同生活的未成年子女并与之保持直接联系的权利；有人认为是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母探望未成年子女的权利；也有人认为是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方（包括其近亲属）享有按照约定的时间、地点和方式探望子女或与子女短时间共同生活的权利。　　笔者认为，对探望权的概念，应明确以下二点：第一，以上学者均认为探望权是一

3、种权利，笔者并不否认探望权在一定程度上对父母而言，确实是一种法定的权利，当父母一方拒绝另一方行使探望权时，另一方可以理直气壮的要求法院予以保护其探望权的行使；但另一方面，探望权仅仅是一种权利吗？现实生活中，探望权纠纷基本上表现为抚养子女的一方当事人拒绝、阻挠另一方对子女行使探望权，但不可否认，近年来，社会中也大量存在着夫妻离婚后，视子女为累赘，对子女不管不问，甚至拒付抚养费，更不用说经常探望子女了，而子女却十分渴望得到父母双方的关爱。对于这种不行使探望权的行为，新《婚姻法》并未规定，最高人民法院的司法解释也未涉及，可谓是婚姻法

4、的一个漏洞。　　笔者认为，仅认为探望权是一种权利是不够的，从探望权的立法宗旨来看，就是为了使未成年子女的身心能够得以健康发展，从而有利于其成长，未与子女共同生活的一方通过探望权的行使，增加与子女的感情交流，减轻子女的心理负担，抚慰离婚给未成年子女所带来的精神创伤，更好的对子女进行教育，促进未成年子女的健康成长。从表面来看，探望权似乎是父母的权利，但从实质来看，却也是父母对未成年子女所负的义务。如果未与子女共同生活的父母一方不行使探望权，显然不利于子女的利益。因此，探望权既是父母的权利又是其义务，是权利和义务的结合体。探望权是以

5、亲子关系为基础，一方面是父母的权利，与子女共同生活的一方不得拒绝另一方探望未成年子女的权利；另一方面，探望权又是一种义务，是一种义务性的权利，具有职责的性质，未与子女共同生活的父母一方必须以合理的方式和时间，以有利于未成年子女利益为原则探望子女，以促进子女的身心健康。　　第二，探望权的行使条件是否以夫妻离婚为必要？我国新婚姻法尚未规定别居制度，但是现实生活中，并不因为法律未确立别居制度就不存在别居现象，对于不与子女共同生活的别居父母一方，应该也享有探望未成年子女的权利。并且，对于未婚父母而言，谈不上离婚而言，但并不能否认其与未

6、成年子女的亲子关系，未婚父母解除非法同居关系后，未与子女共同生活的未婚父母一方也应享有探望权。因此探望权不应以夫妻离婚为必要条件。故探望权可定义为：不与子女共同生活的父母一方看望、接待、交往未与自己共同生活的未成年子女的权利和义务的结合。　　二、探望权的主体　　探望权是否仅为父母所享有？有一种观点认为，考虑到探望权毕竟是立法规定的一项新权利，对于探望权的主体，目前还不宜过于扩张。笔者认为，探望权是法律赋予父母的一种职责性的权利，因此对于探望权的主体，确实不能过于扩张。但在某些情况下，也应该相应变通一些，有条件的允许祖（外）祖父

7、母行使探望权。例如未成年子女的父母死亡或者不能行使监护权，其监护人为祖父母或外祖父母时，如果祖父母或外祖父母又离婚，未与子女共同生活的祖父母或外祖父母的一方不享有探望权？！显然于情于理说不过去。一般情况下，祖父母或外祖父母对孙子女、外孙子女的探望应征得与未成年子女共同生活的父母一方的同意。因为祖父母或外祖父母并不当然享有探望权，即使他是未成年子女除父母外最亲近的人。但是对于上述例子，祖父母或外祖父母的地位实与父母无异，如果赋予未与子女共同生活的祖父母或外祖父母一方探望权，对于未成年子女的健康成长，显然很有必要。　　应该明确，这

8、里的父母，包括养父母、已与子女形成抚养关系的继父母、未婚父母。对于人工生育，只要经夫妻双方协议实施人工生育的，其父母子女之间的关系，视为婚生父母子女关系，因此人工生育子女的父母，也享有探望权。　　三、探望权的性质　　不可否认，探望权首先是一种身份权，只有具有特定的身份才能享有