比较法：批判与重构论文

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1、比较法：批判与重构论文【内容提要】比较法一直是一门处于边缘位置、发展迟缓落后的学科。主要原因在于，传统的比较法对比较法概念的比较中心主义理解，对比较法学科角色的工具性、实践性定位，在理论上的浅薄和贫乏，在方法论上的单一陈旧。比较法要从困境中走出来，必须重构自己的概念、理论体系和方法论。本文提出，比较法是研究人类各种法律文化的科学。以此为基础，比较法可以建构起以法律文化研究为中心的理论体系.freeleneutik)一词的希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)本是希腊神话中神的信使，他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。

2、基督教的神父们为了获得对《圣经》的确切的、统一的解释，而发展出来了一门正确理解和解释《圣经》的技术学，即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时，便产生了法学解释学。(22)后来，经由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手，解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解释学的根本分野在于，它使解释学从方法论和认

3、识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握，试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式，在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样，都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是，与解释学相比，比较法到目前为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上，(23)而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究，是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律

4、文化具有什么样的性质，直接决定我们怎样对人类的法律文明或法律文化进行比较。本体论研究是法律比较的方法论研究的不可省略的前提。因此，比较法不能将这种本体论研究视为与自己无关的事情。恰恰相反，只有深入进行本体论研究，才能扭转比较法理论匮乏的局面，使比较法研究进入新的学术境界。本文所设计的以法律文化研究为特点的比较法模式正是一种关于比较法的本体论研究的尝试。既然解释学通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”解释学的最初意义)而成功地进入了新的发展阶段，比较法同样也可以通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”比较法的最初意义)而获得

5、新的发展机遇。另一种反对意见是，这一解释无法将比较法与其他学科区分开，因为法理学(法哲学)、法史学、法律社会学等学科都研究法律文化问题。的确，在比较法的发展史上，确定比较法的独特研究对象一直是让比较法学家们大伤脑筋的事。(24)人们通常都认为，一门科学存在的前提条件是有其独特的研究对象和领域。比较法作为一个独立的学科存在，必须有不同于其他学科的独特的研究领域或范围。(25)那些否定比较法是一门学科的人提出的主要根据是，比较法没有自己独特的研究对象。(26)然而，这种从研究对象或研究领域来界定一门学科的做法并不可取。(27

6、)在学科间相互渗透和融合的趋势日益明显、大量交叉学科兴起的今天，这种“划地而治”的做法更不合时宜。各种交叉学科(如法律社会学、法律经济学等)的兴起表明不同学科之间并不存在明显的地域界限。不同学科的区别并不在于研究对象或研究领域，而在于观察视角、研究取向和思维方式。同一主题或领域可以同时被多个学科共同研究，只不过由于不同的学科的观察视角、研究指向和思维方式不同，所看到的问题、研究的方式、得出的结论不同。譬如，文化哲学、文化人类学、文化社会学等学科都是以文化作为研究对象。它们并不因此就变成了同一个学科。它们仍然是不同的学科，

7、因为它们是以哲学的、人类学的、社会学的等等不同方式来研究文化。因此，要确证比较法的独立学科地位，关键不是有没有独特的研究对象，而是有没有独特的观察视角、研究指向和思维方法。在我看来，法理学、法社会学和比较法学虽然都研究法律文化问题，但它们的研究重心和研究方式有所不同：法理学是从总体、普遍的角度来研究法律文化，更关心法律文化的概念、本质、构成要素等基本问题，更多的是一种哲学的、抽象的、思辨的研究；法社会学是从法律文化与其他法律现象的相互关系的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在社会中的地位与功能；比较法学是从多元的、比较

8、的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在时间和空间上的分布及其规律。正是因为比较法有自己特有的研究视角和理论优势，它对法律文化的研究不仅不会与其他学科的研究重复，而且是必不可少的。(三)比较法的理论体系将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于克服传统比较法理论研究薄弱、缺乏理论体系的局面，建构起比较法自身的理论体系，