实际施工人篇之各方当事人对实际施工人应承担责任的性质和范围

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1、建设工程：实际施工人篇之各方当事人对实际施工人应承担责任的性质和范围2017-09-19 文I刘亚林律师 九重台建筑法律人联盟一、债权主张对象的进一步延伸从上一篇的最后一个案例，我们不禁又会想到一个问题，当转包人或违法分包人有欠付情形但其却不是实际施工人的合同相对人时，该转包人或违法分包人是否可以比照解释26条中规定的发包人相同，在欠付范围内对实际施工人承担责任呢？也就是说，我们在上文中解读出的延伸含义，是否完全正确？再来看一个案例最高院（2015）民申字第1053号⑤，在该案中，徐州国资公司与汉邦公司、云天公司签订了建设工程施工承包合同，该二公司又将工程转包给了陈某和李某，该二人又

2、将工程转包给了窦英歌，窦作为实际施工人诉请汉邦公司，云天公司对其承担连带清偿责任。查明的事实是，国资公司已经依约给付汉邦公司和云天公司了工程款，而汉邦公司、云天公司对陈某、李某尚有部分工程款未予给付，一审判决为，判决汉邦公司、云天公司对陈某、李某欠付窦英歌的工程款范围内承担连带责任，二审改判为，判决汉邦公司、云天公司在欠付陈某、李某的款项范围内对窦英歌承担连带责任。最高院的再审裁定作出了如下认定：“汉邦公司、云天公司为转包人，陈某和李某为违法分包人，窦英歌为本案工程的实际施工人……，但其（窦英歌）请求汉邦公司、云天公司与陈某、李某连带承担陈某、李某对其负有的工程款给付责任，有违合同相

3、对原理，也没有法律及相关司法解释依据，二审判决适用法律并无不当。由此两个个案的综合分析，我们应该可以确定，我们所解读出的延伸含义是正确的。如甲为转包人，乙为违法分包人，丙为实际施工人，合同关系分别在甲和乙，乙和丙之间设立存在时，当甲存在有拖欠乙工程款情形时，并乙亦拖欠丙的工程款时，丙有权要求甲向其承担付款责任，此时，则并不要求甲是丙的合同相对人或者是发包人身份。但需要明确的是甲此时承担的并不是真正的连带责任，而且甲承担责任的范围是以甲尚欠乙的工程款范围为限制的，该案一审和二审判决的惟一区别也正在此处。于是，在这里，我们可以作一个小小的总结，根据《合同法》、《解释》第26条，以及上述的

4、相关判例，可以看出，发包人、转包人、违法分包人（不限于实际施工人的相对人）都可以作为实际施工人的债权主张对象的，但应否承担和如何承担，才是本篇需要讨论分析的问题。二、《解释》第26条第2款规定的实际施工人对发包人等所享有的是特殊情况下的一种法定债权；而在合同有效情形下，各方当事人所行使和主张的（向其相对人）是基于合同约定产生的一般债权。如已所知，实际施工人的概念和主体惟有在无效合同关系中产生，而当合同无效时，法律开始介入干预，并取代和改变当事人之间的既有合意，如合同法第58条：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”。故，

5、实际施工人所行使的诉权从法理基础上来看，系返还之诉，而非给付之诉。解释第26条第2款规定系对返还责任主体作出了扩充和突破，是在原合同相对性基础上的一种延伸，而并非是对合同相对性的彻底打破。这种严格基于法理的追溯，在下面这两个案例中亦可得以印证，一是最高人民法院（2013）民提字第96号民事判决书⑥，黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷案中作出了如下认定：“根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权

6、利义务关系而产生的法定债权”。二是最高人民法院（2014）民申字第1634号民事裁定书⑦，溧阳市华盛置业发展有限公司与南通启益建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，裁定书表述如下：“在该诉讼中，华盛公司与实际施工人浦惠健之间没有合同关系，华盛公司仅是基于发包人的身份，根据法律的规定而在欠付启益公司的工程款的范围内承担民事责任，而非直接对浦惠健履行付款义务”。至此的思路可以有一个基本的脉络了，无效——取得——返还，所以《解释》第二条规定的：“无效合同、有效结算”的处理规则并非是适用法律的错乱，而是合同虽被认定无效，但其约定的取费和计价方式反映了缔约双方对缔约时的市场成本和收益、己

7、方成本和收益、以及风险等因素的综合考量，以此作为折价的标准，也最为妥当。同时，以避免诉讼被作为投机和牟利的工具。需要说明的是，这个“法定债权”中的法，指的即是《合同法》第58条和《解释》第26条第2款。三、实际施工人享有的法定债权的法律属性《解释》第26条第2款虽然规定了：“发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”。但因其并未明确是什么责任，故，在全国各地方法院的指导意见中，各自规定互不一致，包括最高院的生效法律文书中可以看出，有连带责任的、有直