被挂靠施工单位对实际施工人对外债务承担责任的法理分析 …

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1、被挂靠施工单位对实际施工人对外债务承担责任的审判实务分析和问题反思浙江时代商务律师事务所木慧建18668711862（建筑工程与房地产专业委员会）关键词#挂靠#实际施工人#连带责任#表见代理#合同相对性内容提要近几年来，温州本地的建设工程领域进入了重大转型期，之前普遍存在的挂靠经营模式的生存空间被大幅挤压，债务纠纷大量爆发。一些挂靠人在债务危机的压力下，与以材料商为代表的外部债权人联合起来，主张被挂靠施工单位对仅经有挂靠人确认的合同债务负有清偿责任，而其中普遍存在虚构债权、虚报供货数额等问题。当前的基层审判实践中往往只关注对挂靠人是否为项目实

2、际施工人的审核，而在对突破合同相对性、表见代理的成立等关键法律问题的把握上过于宽松，一定程度上助长了破坏诚信和交易秩序的滥诉行为。本文试在探讨挂靠相关债务纠纷集中爆发背后原因的基础上，结合本地及外地法院的司法实践，就被挂靠施工单位对实际施工人对外债务承担责任的法理基础以及审判实践中存在的问题进行分析和反思。一、建设工程领域挂靠相关债务纠纷的历史、现状和爆发原因1、挂靠相关债务纠纷的历史与现状挂靠，是一种古老而典型的法律规避现象。法律规避是民间不成文的规则（被当做理所当然的传统习惯）在外来法律试图重新规范社会生活时，通过种种不合作、规避法律寻求

3、“私了”显示出来的表现。任何管制领域，如果潜在利益高于管制所能施加的实际风险成本，则都会在民间不成文规则的基础上，自发组织出形形色色的法律规避现象。最早的“红帽子企业”（私营企业挂靠公有企业）就是对计划经济体制下经营权垄断的规避方式。当前管制较为广泛的建设工程领域，规避资质管理相关规定的现象屡见不鲜。在温州这类从规避计划经济的管制中起家开路、以民营为经济体系主体的外围城市，建设工程领域的挂靠现象更是普遍，以至于施工单位自己直接运作的项目反而成了少数。“挂靠”虽然在实务中耳熟能详，但总是难登顶层设计的大雅之堂，在我国现行的法律和行政法规中缺少明

4、确的概念规定。在建设工程领域的立法、司法实践中，对应的法律概念一般是“出借、转让资质”或“借用资质”。换句话说，工程建设中的挂靠，本质上是对资质管理的法律规避现象。法律规避行为的生存空间（或曰其灰色地带存在的“事实合理性”），在于填补外部规则对潜在有效供给的压抑和市场上得不到满足的有效需求之间的鸿沟。在法律规避的生存空间充裕时，当事方都倾向于以“私了”为主而非诉诸法律。具体到工程相关领域，完全符合规范要求的施工力量供给不足，成本较高，主要集中在一线城市的高端项目，难以满足基本建设、房地产开发等热门项目的施工力量需求。而民间潜在的施工力量（以农

5、民工为主体）则供给充足。在这种情况下，发包方有填补供应缺口、压低成本完成建设项目的需要，有资质的施工方有扩大业绩、增加效益、同时以此维持和提高资质标准的需要，挂靠方则有打开市场谋求生计的需要。当资质管理的法律规则管制成了工程参与各方获取共同利益的现实障碍时，工程挂靠就以抑制不住的方式在灰色地带生长起来。《建筑法》及有关法律法规、司法解释一直以来始终坚持对工程挂靠行为予以明确禁止。例如，《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单

6、位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条即规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经

7、取得的非法所得。”但在相当一段时期内，挂靠方与被挂靠方之间的合作关系虽然缺少法律意义上的保护，大都还是正常运行的。对当事方而言，当前框架下采取法律规避解决纠纷比借助诉讼手段更有效率，“和则两利，诉则两伤”。所以诉讼很少被双方作为一种积极手段使用，“私了”式的法律规避成为挂靠相关纠纷中的主要解决手段。然而自2011年以来，形势发生了巨大的变化。以温州地区为例，根据裁判文书公开网的查询统计，本地各级法院涉及建设工程挂靠的买卖合同纠纷诉讼案件数量在近五年中发生了几乎连年翻番的超常规增长，且其中大量案件出现挂靠方的供应商向被挂靠方起诉、要求被挂靠方承

8、担欠款支付责任，而挂靠方不出庭或主动配合指证的现象。部分案件中被挂靠方甚至选择向公安机关报案、主张挂靠方存在串通诈骗行为，但因查证困难，多数未能影响审判结果。由此可