特征性履行说的现行立法反思及完善

《特征性履行说的现行立法反思及完善》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、学校代码：10276学号：151090436EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw硕士学位论文MASTER‛STHESIS论文题目：特征性履行说的现行立法反思及完善姓名左晶晶学科、专业国际法学研究方向国际经济法指导教师袁发强论文提交日期2018年4月13日1特征性履行说的现行立法反思及完善（摘要）专业：国际法学研究方向：国际经济法作者姓名：左晶晶指导教师：袁发强《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条和2007年出台的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用

2、若干问题的规定》第5条都对“特征性履行”作出了规定，但是这二者规定的内容并不相同。第41条根据特征性履行确定的冲突规范，其连接点只能是特征性履行方经常居所地。而2007年的这个司法解释，其第5条根据特征性履行列举了17种合同的冲突规范，这17条具体的冲突规范，普遍都以特征性义务履行一方的住所地作为连接点。但是也有例外，特定情形下的买卖合同、不动产合同、建设工程施工合同、拍卖合同等则规定了以特征性履行行为地作为连接点。换句话说，利用“特征性履行”理论推定何地是案件的最密切联系地时，第41条规定，特征性义务履行一方经常居所地与案件纠

3、纷之间存在当然的最密切联系；而根据2007年的司法解释，与案件存在最密切联系的场所是特征性履行方住所地或者特征性履行行为地。然而在有关第41条的司法实践中，法官在运用特征性履行说选择特征性履行方经常居所地法为涉外合同纠纷准据法时，对特征性履行行为地与特征性履行方经常居所地重合的案件来说，此时其经常居所地与案件纠纷之间存在最密切联系；对于这两者不重合的情形，法官有两种选择的方法：一种是，法官依据第41条，选择经常居所地法作为准据法，由于合同特征性履行一方的经常居所地并非合同的签订地、实际履行地，此时，特征性履行方的经常居所地与案件

4、之间并不存在最密切联系，这样得出的判决结果并不合理；另一种是法官避开该理论1的运用，直接以与案件纠纷之间存在最密切联系的地方的法律为准据法，法官的这种做法虽然可以保证审判结果的合理性，但是并不妥当，因为此时法官本应先运用特征性履行进行选法。司法实践中出现的上述问题，反映了第41条中特征性履行说的立法存在问题。本文正是以第41条对特征性履行的立法为研究对象，运用案例与实证分析法、比较分析法，揭示在司法实践中，运用第41条对所有类型的涉外合同纠纷不加区分，均以特征性义务履行当事人一方经常居所地法作为准据法，并不合理，因为在特定类型的

5、涉外合同纠纷中，经常居所地与案件纠纷之间不存在最密切联系，以此种情形下的准据法为依据，得出的判决结果不能体现公正。同时，对比2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条有关特征性履行的规定及其在司法实践中的效果，由此引出本文探讨的问题：第41条对特征性履行的立法偏离了特征性履行的本义，因为特征性履行方经常居所地与案件纠纷之间并不存在当然的最密切联系。本文划分三章进行讨论分析。文章第一章首先陈述我国关于特征性履行说的法律规定是如何发展变化的，对比第41条和我国司法解释中的特征性履行说，归

6、纳第41条对特征性履行的立法相较于之前的司法解释发生了怎样的变化，同时整理这种立法变化对我国司法实践的影响，分析立法变化的原因。通过司法实践引出特征性履行的现行立法所发生的变化存在问题：这种变化偏离了该理论本义，因为经常居所地与案件之间并不存在当然的最密切联系。第二章通过原始的理论分析追溯该理论学说的诞生与发展，探索其与最密切联系原则之间的关系，同时分析，欧洲一些国家将其上升为立法时是如何规定的，确定该理论的本义。第三章在前两章基础上提出针对这一问题的解决方法。第41条对特征性履行的立法偏离了其本义，针对这一问题,现阶段的完善建

7、议为：出台相应的司法解释予以修正，而且该司法解释的相关规定，应以2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条的内容为准。[关键词]法律适用；特征性履行；最密切联系；连接点2ReflectionandPerfectionofthePresentLegislationofCharacteristicPerformance(Abstract)Major:InternationalLawResearcharea:InternationalEconomicLawAuthor:ZuoJingjin

8、gAdvisor:YuanFaqiangThequestionoftheapplicationoflawwhenthepartiestoaforeign-relatedcontractdisputedonotchoosetheapplicablelawofthe