主观主义与我国刑法具体问题初探

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1、·专论·政治与法律,"")年第%期主观主义与我国刑法具体问题初探郭泽强（中南财经政法大学法学院，武汉#$""%"）摘要：主观主义作为西方刑法发展史上的重要思想，在我国的地位和作用并没有得到普遍的认可。本文重点论述了主观主义与我国刑法重要制度如正当防卫、犯罪未遂以及共同犯罪的联系，最后文章建议在中国刑法中应正确界定主观主义的地位。关键词：主观主义；刑事责任；正当防卫；犯罪未遂；共同犯罪中图分类号：&’%!文献标识码：(文章编号：!"")*+)!,（,"")）"%*"!"#*")一、问题的提出近年来，西方刑法理论中的学派之争引起了中国学者的一定程度的关注，并围绕着学派之争

2、及其与中国刑法的联系展开了较为热烈的讨论。而一般认为，西方的学派之争重要是围绕着刑事责任之理论根据问题，即西方刑法学说史上最经典的对立是刑事古典学派与刑事近代学派的之间的论战，而两派的争论很大程度上就是主观主义-又称为行为人主义.与客观主义-又称为行为主义.的对立，故人们一般对于刑事古典学派与客观主义学派、刑事近代学派与主观主义学派不加区分予以使用。客观主义学派和主观主义学派是西方刑法发展历史上存在的两种非常重要的学术流派。尽管刑法思想之争从发端到现在已经历经!""多年，但不可避免的，上述争论对当今世界各国刑事法治的发展都产生较大的影响。然而，遗憾的是，我国刑法理论从

3、来没有形成真正意义上的学派之争。在中国刑法学中，对刑法思想发展史的研究一直是较为缺乏的，这主要是中国没有学派之争的历史，中国刑法学的发展在很多时候都与这一学科领域中的历史转折的重大机遇毫无关联或者擦肩而过。!从深层次分析，中国刑法学界缺乏学派之争，可能是因为我国传统文化较为强调折衷、中庸与和谐，学术的对立和论争在中国传统文化中不可能有立足之地。尽管在春秋战国时期出现过诸子百家争鸣的格局，但从整体上看，我国由于长期处于中央集权的政治格局，表现在文化思想方面，也是长期处于大一统的一元局面。因此，在刑法理论上也就不大可能形成学派的争论。在我们看来，对刑法思想史的系统研究，是

4、必要且有益的，因为强化刑法思想史的研究，不仅可以将刑法理论研究引向深入，而且还可以使刑事立法更为完善、刑事司法更加客观公正。作者简介：郭泽强，中南财经政法大学法学院讲师，武汉大学法学院博士后研究人员，法学博士。·!"#·中国刑法学界真正开始关注学派之争始于!$$%年刑法修订前后，并且!$$%年前后，已经有一些学者致力于引入西方刑法的立场之争，并结合中国刑法具体问题进行研究。然而，较为遗憾的是，上述的争论却对刑法主观主义评价不一，其中不乏有学者对与刑法主观主义思想相对的刑法客观主义予以褒扬，而对刑法主观主义思想则持否定或怀疑的态度。而反观国外刑法理论中，刑法主观主义与刑

5、法客观主义在发展上基本上处于势均力敌的格局，双方都没有压倒性的优势，在理论上都不能完满地说服彼此。许多著名的刑法学家都站在刑法主观主义的角度，如德国刑法大师李斯特、日本著名刑法学家牧野英一等，来展开自己丰富的刑法思想。并且，更重要的是，刑法主观主义作为刑法发展史上的重要思想，其对世界刑法发展的意义和价值一直为大多数欧陆国家所承认。因此，对刑法主观主义进行深入研究，就显得尤为必要。本文选取主观主义与中国刑法相联系的具体制度问题来对刑法主观主义进行初步研究，期望能够唤起学界对于主观主义的应有重视。二、主观主义与正当防卫正当防卫是刑法中的重要制度，而主观主义与客观主义在正当

6、防卫制度中的争议最大的问题主要集中在防卫意思的内容上。主观主义一般认为，防卫意思就是防卫认识，即只要认识到自己的行为是与紧迫的不法侵害相对抗的行为，就是具有防卫意思。这样来解释防卫意思是为了处理基于兴奋、愤怒进行的防卫行为。因为在基于兴奋、愤怒进行防卫时，防卫人不可能具有防卫的目的；但如果不承认这种情况下的防卫是正当防卫，又不妥当；不过，基于兴奋、愤怒进行防卫时，防卫人认识到了自己的行为是与紧迫的不法行为相对抗的行为，因而具有防卫认识。所以，一方面认为防卫意思是必要的，另一方面又认为防卫意思仅限于防卫认识。&而客观主义则认为正当防卫的成立，不需要防卫意思的存在，因为违

7、法性的有无，属于行为客观方面的问题，因此，违法性阻却的判断也应当与行为人的主观没有关系。’所以，防卫意思根本是不存在的。我们认为，主观主义在正当防卫的意思内容上充满人性的观点，是值得称道的。正如大谷实先生指出：“防卫意思的本来意义，是积极地防卫不法侵害，保护自己或他人的权利的意思(目的或意图说)，但是，即便是本能的自卫行为，也不能否定其是出于防卫意思而实施的，另外，正当防卫的规定中也考虑了本能的反击行为，这是毫无疑问的，因此，防卫意思，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也应当认可的。所以，在反击的时候，即便是由于亢奋、狼狈、激愤而没有积极的防卫意思的