刑法主观主义原则：文化成因、现实体现与具体危害

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1、刑法主观主义原则：文化成因、现实体现与具体危害【摘要】重视人内心的儒家化法律传统，重教化轻报应德主刑辅的法理念，以及重视国家轻视个人的义务本位的法权观，是形成我国刑法主观主义的法律文化根源。现今刑法学界所说的刑法主观主义，是传统刑法文化与主观主义之合体。刑法主观主义在当下体现为对主观罪过过于依赖、对人身危险性过于关注，以及犯罪特殊形态认定中的主观倾向。刑法主观主义对我国刑事法治具有重大危害，它导致定罪量刑随意出入人罪，使得刑事规则主义的生成颇为困难，并且冲淡了客观行为的定型意义，由此出现了一些影响极坏的冤假错案。要想减少并消除刑法主观主义的危害，必须把与中国传统刑法文化相融合的主观主义逐出刑

2、法领域，取而代之的应是刑法客观主义。【关键词】法文化；刑法主观主义原则；现实体现41刑法主观主义原则在我国刑事立法和刑事司法领域有着强大生命力和无处不在的重大影响。主观主义的主观性任意性等天然缺陷容易导致擅入人罪，惟有远离刑法主观主义并构建以客观主义为基石的刑法立场，刑法的人权保障机能才有可能实现。以往刑法理论对主观主义的批判及对客观主义的提倡均立足于规范刑法学的视野，但是，刑法主观主义与中国传统法文化有着天然的契合性，如能从法文化视野对主观主义的成因等问题进行深入分析，对于有针对性地批判研究刑法主观主义更有裨益。为此，本文拟对传统中华法文化如何催生并促成了刑法主观主义之形成进行探讨，进而阐

3、述其在当今刑法领域里的具体体现与现实危害，以期为建立以客观主义为根基的刑法立场提供法文化角度的理论支持。一、我国刑法主观主义原则的文化成因文化，是一个民族主体性的体现，沉淀时间愈长，其生命力愈顽强，影响也越深远。传统法律文化在当今中国仍发挥着不容忽视的影响，这是不争的事实。“一种具有深厚社会文化基础的观念一旦形成，必将极大作用于历史，即便在最初的条件已经消失，相应的制度已经改变的情况下，它也可能长久的存留下去，于无形之中影响甚至左右人们的思想和行为{1}(P.90)。本文对于中国刑法存在的主观主义的原因探析，就遵循着以上思路进行。（一）儒家化的法律传统：重视人的主观内心、倾向于行为人主义儒家

4、化的法律传统，“41从原理上可以理解为，传统中国的人伦道德，亦即儒家伦理或者说宗法伦理，内化在传统中国的法律之中并在精神和原则上支配着它的变化和发展，表现为儒家伦理成为国家立法与司法的指导思想，法律内容和人们的法律意识渗透了儒家伦理的意蕴{2}(P.121)。此一传统从汉至唐经过漫长历史演进逐渐形成，到清未有所改变；在这一漫长的形成和存续期间，人的主观内心因素起着最为关键的作用。在形成时期，儒家通过运用春秋决狱把人的主观内心推入司法领域的制高点；在存续时期，人的主观内心并存于司法和立法领域。儒家伦理在春秋战国时期已成体系，但是由于不符合当时的政治需要，虽经孔孟及追随者大力提倡仍未被诸侯所采用

5、，甚至到秦朝出现了焚书坑儒的惨剧。法家因主张用强制的同一性规范来治理国家，符合当时的乱世而被秦所采用，逐渐统一全国，法律终成正统，但终因法律过于严苛而被汉所取代，但成文法这一形式及内容却被继承。到了汉代，“国家需要法律已成为客观的事实，不容怀疑，不容辩论，法律的需要与价值的问题自不存在{3}(P.330)。此时，儒家要有所作为，必须对法律予以承认，用法家之瓶装儒家之酒，使法律体现儒家伦理，并成为推行儒家思想的工具。汉以董仲舒为代表的儒家所采用的春秋决狱即是这种有效策略的体现，“董仲舒等儒家接受了法家‘法律’条文，但为其提供了儒家的思想基础”{4}。而这样做成功的充分条件就是关注人的主观内心。

6、春秋决狱，即在审判案件时引用《春秋》等儒家经义作为分析案情，认定罪行及适用法律的依据。董仲舒主张的原则是“春秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首恶者，罪特重；本直者，其论轻{5}(P.92)。这里的“本”是根据之意，“原”是推究，“志”41是志向、心志、思想观念，“成”则为完成与实现，详言之，春秋断狱，必然先根据事实来推究行为人的主观意志；如果主观意志邪恶，即使行为人所期待的结果没有实现，也要对他进行处罚；如果是首犯，对其处罚要加重；如果行为人原本正直，对他的处罚就要减轻{6}。据此，“事”在决狱中是起基础作用的，必须由“事”来推“志”，然后根据“志”是否符合儒家的伦理道德来断定

7、其为善还是恶，善者减轻或免除刑罚，恶者则加重刑罚。董仲舒的春秋决狱既不是主观归罪，它以行为为基础，由行为来推断内心；但它又不是客观主义，当“志”呈现后行为就被抛弃了。但是，春秋决狱用“志”所体现的儒家伦理道德作为最终定罪量刑标准，这就与主观主义有异曲同工之妙；所不同者，主观主义根据行为征表行为人的人身危险性来确定刑罚，春秋决狱则是根据行为征表行为人的儒家伦理道德性来确定刑罚；但人身危险性和儒家伦理道德性的共性