银行独立保函法律问题研究

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1、对外经济贸易大学硕士学位论文银行（独立）保函法律问题研究姓名：容冰申请学位级别：硕士专业：国际法学指导教师：李玫20040301内容摘要一写作目的银行独立保函在国际商业活动特别在国际工程承包项目中发挥着重要作用它区别于传统担保法中的从属性保证并以独立性为最大法律特征世界上主要贸易国家已经通过立法和司法判例确立了较完整的银行独立保函法律体系国际社会也做了很多制定银行保函统一规则的努力例如国际商会第325号第458号出版物联合国国际贸易法委员会制定的1996公约中国国内对银行独立保函法律问题的研究相对较少国内相关立法尚属空白这与中国作为世界第8大贸

2、易国的地位很不相称本文的目的是通过研究和借鉴有关国际惯例和法律规则一方面帮助中国的企业和银行界更加安全有效地利用银行保函这一工具参与国际商业竞争另一方面希望能对国相关立法和司法审判提供指导借鉴二本文的研究方法及内容介绍在写作过程中笔者参阅了大量国内外关于银行独立保函的书籍论文法律文本采用归纳介绍和比较分析的方法对若干重点法律问题进行总结和研究本文主要分为以下四部分一概述简要介绍银行独立保函形成的经济原因保函种类各方关系以及和保函与信用证的区别银行保函是国际商业交易各方为了适应不断变化的贸易方式不断增长的风险出于规避风险和谈判实力转变的考虑自发形

3、成的一种更加方便适当的担保工具它的种类众多名称各异在国际货物贸易工程承包投融资领域被广泛使用银行保函涉及当事人一般有保函申请人开立银行保函受益人在转开保函中还有指示银行各方之间的关系都是独立责任没有主从关系尽管有许多共同之处银行保函在功能业务流程上存在很大差异二独立性分析银行保函最大的法律特点在于其独立性相对于传统的从属性担保而言它是一种独立的担保独立性体现在银行保函与基础合同之间没有效力上的从属关系也没有抗辩权上的从属关系担保人与受益人之间的权利义务关系仅凭保函上的明确约定因此它是对传统担保法律制度的颠覆但是银行保函的独立性并非绝对它与普通担

4、保并非泾渭分明这并不取决于保函的名称而是内容的具体规定无条件见索即付这些定语容易引人误解也不能概括银行保函这种独立担保与传统担保质的区别三银行保函的主要法律问题这是本文重点分析介绍的部分该部分首先介绍了有关银行保函的三个重要国际法律规则它们是国际商会第325号出版物1978合同保函统一规则国际商会第458号出版物见索即付保函统一规则1996年联合国独立担保和备用信用证公约银行保函的诸多方面包括保函的开立转让索付银行的通知义务注意义务保函审查期限抵消权保证责任例外保函期限的终止保函的管辖和适用法律国际法律界已经达成许多共识但也存在着有待研究和明确

5、的法律问题例如保函的开立时间即保函从何时开始生效保函是否可以转让受益人索付的前提条件银行在收到索付请求时是否有义务通知保函申请人银行在审查受益人的索付请求时遵循的标准审查期限的长短银行是否对受益人的索赔主张行使抵消权银行的保证责任例外有哪些一般的免责例外有哪些各国对特殊免责欺诈的法律界定保函的有效期何时终止保函适用的法律和管辖机构的认定这些问题当中最重要的就是各国对欺诈免责例外所作的规定因为这是对独立性的颠覆除了公约和国际惯例外本文还介绍分析了英国德国美国等国家的司法判例和立法从对这些问题的分析和介绍中可以看出在平衡保函所涉各方的利益上不同国家

6、不同规则的倾向各异在坚持独立性原则和维护公平上各有侧重四中国法律与独立担保这部分以中国和英国法院最近分别审理的两件真实案例入手分析了我国有关独立担保的立法和司法现状我国国内法不承认独立担保又在对外担保上施加了不合理的限制这些保守和陈旧的制度没有存在的理由和必要已经对中国经济发展造成阻碍笔者认为在中国加入WTO并日益成为世界经济一部分后中国的商事立法和审判不应在以国内和国际区分和制订两套规则应当积极研究和和引进国际认可的商人法承认并制定适合中国国情的银行保函法律规则确认并保护主流商业实践作法这样才能最大限度地发挥法律对经济的促进作用本文提出了三种

7、立法方案加入联合国独立保函和备用信用证公约修改现行担保法制定关于独立保函的行政规章并分析了这些方案的利弊最后本文做出呼吁立法和司法界应当有意识地做出转变建立适合中国国情的独立担保法律制度已是当务之急I.STUDYOBJECTBank(Independent)guaranteesplayanimportantroleininternationalcommercialactivities,especiallyinthefieldofinternationalengineeringandconstructionprojects.Thefundamen

8、taldifferencebetweenindependentguaranteesandtraditionalaccessorysuretycontr