杜承铭：论宪政的人性基础

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1、杜承铭：论宪政的人性基础以宪法为核心的宪政与法治已经成为现代社会秩序与政治秩序建构的基本模式。然而，基于什么样的，人性假定来建构社会的宪政与法治、怎样地建构起合乎人性的宪政与法治，这些问题是现代宪法哲学关注的一个「分重要的课题。这对于重构处在社会转型期的中国宪政与法治具有十分重要的实际意义。正如美国法学家爱徳华・S•考文所指出的，宪法L宪政的产生为发展依赖于一定的“高级法”背景，这种“高级法”背景源远流长，从亚里士多德、西塞罗到格老修斯、柯克、霍布斯、洛克［1］。在他们的思想中或多或少地从基木的人性假定岀发提岀了自己企求建构的社会秩序与法律秩序的监图，他们冇的认为

2、“真正的法律乃是正确的理性”。而“正确的理性'等同于那些人性的特质”［2］。有的则从抽象的人性假定出发，构造出一个直接表旗人性的自然状态，进而提出所谓社会契约论思想，由此建构起近代宪法的“高级法背景”。不仅如此，在现代法学家屮，也十分关注宪法与法治所反映的人性基础与根源。现代西方分析法学把人性归结为“人的脆弱性”、“大体上的平等”、“冇限的利他主义”等，从此出发建构起自己的宪政与法治理论［3］。可见，宪政与法治的人性基础问题一开始并且始终是法学家们关注的问题之一。如果我们撇开这些思想家在这一问题上思想的细微差别，从总体、宏观上总结，不难发现，他们対宪政与法治的人性

3、基础的思想是立足于这样一种双重的人性假定或预设即人性有恶的一面,因而权力成为必要，而对权力的执行者、权力也必须如以限制，权力是一种“必要的恶”。（洛克语）另一方面，人性乂有善的一面，因此，人是目的（康徳语），应当尊重他们作为人所应有的尊严，去保障他们的生命、口由与财产等基本权利。这两方面的统一生长出了宪政少法治的基本精神即对权力的限制与対权利的保护。因此，权力与权利存在的人性基础是我们研究宪政与法治人性基础的主要内容［4］。然而，这种把宪政与法治建构在抽象人性论基础上的假定显然不能说是真理，虽然他们的分析带有一定程度的合理性。马克思主义法秤学则另辟蹊径地证明宪法与

4、法治的人性基础与根源。唯物史观认为，人的属性是多方面的，总体来说表现为口然加性和社会加性两个方面。人的木性不仅仅表现在那些与生俱來的自然木性Z中，更重要的是体现在人与动物相区别的方面、表现在人的自然本性体现的过程中与其它存在物相区别的方面，这些方面突出地显现为人的社会本性。马克思说：“人的木质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上,它是一切社会关系的总和。”［5］从人的自然木性与社会木性出发可以建构起权力为什么存在的人性基础。其具体内容包括这样两方面：一方面是人的自然本性和社会本性的冲突。这一冲突表现为人的感性欲望的满足与社会关系的有序化Z间的矛盾。就人的口然本

5、性而言，人的本性表现为人的各种本能的感性欲望与需要。从这点讲人们的需要即木性［6］。然而正是“由于他们的需要即他们的木性，以及他们求得满足的方式，把他们联系起来,所以他们必然要发生相互关系。”［7］因此，这种欲塑与需要的满足并不是人的本性的全部与核心内容，它必然受人的社会本性的制约。就人的社会本性而言，人天生的又是社会存在物，早在古希腊时代，亚里士多徳就指出人类按其木性来说是趋向于城邦生活的动物，人天生的是“一个政治动物”［8］马克思更是把人的社会关系总和视为人的本质即人性小最本质的东西。因此，人的社会本性制约人的各种感性欲望，而感受性欲望又总是试图超越这种限制，

6、进而给合乎人类社会木性的冇序化的社会生活带來威胁。这种人的自然木性与社会本性冲突的存在，决定了人们必须要凭借某种外在的强制力量去调整这种人性的冲突。权力由此成为调整这一人性冲突的必要手段。另一方面，人性的冲突不仅表现在人的社会本性与自然本性的冲突，而表现为人的社会本性自身内部所包含的冲突之中，即具有特定社会本性的人必然属于某个特定的社会性关系集团，各种社会关系Z间必然存在各种形式的冲突。这种冲突的存在也使权力、权威成为必要。在阶级社会里，人的社会木性的内在冲突又集屮表现为特定阶级之间的利益冲突，这种冲突使公共权力与权威存在的必要性演变成国家权力存在必要性。人性的外

7、在冲突为内在冲突使权力成为必耍，然而，这种权力未必一定是宪政权力。从人类历史上看，宪政权力或法治权力只是在近代以后才开始被捉出來的，那么，这种法治权力的人性基础乂是什么呢?这是我们考察宪政权力的人性基础的进一步思路。权力的人类文明告诉我们，权力有人治权力与法治权力（即宪政权力）两种存在方式，这两种权力的区别不在于为什么存在而在于权力怎样存在即权力存在方式上的差异。人治权力的实质在于权力的根源耳基础直接源于人（如英雄、统治者），权力的所有者是个人。法律即使有也只是维护个人权力存在与权力行使的工具，因而也是以权力所有者一个人的意志为转移的。法治权力的所有者本质上讲是人

8、民，反映人