论我国继承特留份制度之立法构建

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独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果．据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得章／散大学或其他教育机构’的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意．学位论文作者签名：集阔诗、签字日期：2。J3年F月J。日学位论文版权使用授权书本学位论支作者完全了解嚓／儆大学有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权安徽恕河以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文．(保密的学位论文在解密后适用本授权书)学位论文作者签名：亲闷碾签字日期：2口l5年f月／D日学位论文作者毕业去向：工作单位：通讯地址：撇名：柳乞’签字日期：≯侈年≯月日电话：邮编： 目录摘要⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯IAbstract⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯IIl弓I言⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．．．．⋯⋯．．．．．．．⋯⋯．．．．．．．．⋯．．．．．．．⋯⋯⋯⋯．．．．．．．⋯．．．．．．．．．⋯．．．．．．．．．．⋯⋯⋯．1一、特留份制度概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．2(一)遗嘱自由及限制⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．2(--)特留份制度的含义、性质、特点⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．3(三)特留份制度的沿革与现状⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．4二、我国遗嘱自由的限制与必留份制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．5(一)我国遗嘱自由的限制⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．5(--)我国必留份制度的立法背景及现状⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．5(三)我国继承法必留份制度的缺陷⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．6三、我国建立特留份的合理性与必要性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯9(一)建立特留份的合理性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．9(--)建立特留份的必要性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯10四、我国特留份制度的立法构想⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯13(一)特留份制度的立法模式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯13(二)特留份权利人范围⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯14(三)特留份份额⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16(四)特留份的算定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯17(五)特留份的扣减⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯18(六)特留份权的放弃与剥夺⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯19结语⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯：!】【参考文献⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯22j$【谢⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯25 摘要在法律上没有绝对的自由，对自由进行必要限制是现代法制的必然要求，作为世界各国继承法基本原则的遗嘱自由原则也不例外。对遗嘱自由进行一定的约束和限制已经成为当今各国继承立法中的普遍趋势，特留份制度是对遗嘱自由的合理限制，是遗嘱继承中的一项重要制度，具有独特的价值和功能。我国现行《继承法》第19条所规定得必留份制度，在一定程度上起到了限制遗嘱自由的作用，对于保护弱势继承人利益、减轻社会负担等发挥了积极作用，但是较之特留份制度，该制度存在很大的局限性，影响立法意图的实现，立法上有必要引入并完善特留份制度。遗嘱自由是私法自治的具体体现，由此决定了遗嘱继承优于法定继承的地位。特留份制度是对遗嘱自由的限制和修正，是指被继承人依照法律把一定份额的财产遗留给法定继承人，对被继承人的遗产在处理时做出一定的限制。特留份是法定继承人所享有的固有的权利，以保障继承人能够得到被继承人遗产的一定份额。该制度起源于罗马法，在此后主要国家继承立法中得以沿袭，只是具体规定上有所不同。我国对遗嘱自由原则的限制主要是通过必留份制度来实现的，即规定遗嘱应当对没有工作能力而且没有生活来源的继承人留下一定的遗产份额。我国的必留份制度规定于1985年的《继承法》，如今已经不能适应现实生活的需要。必留份制度在立法体例的设计和内容安排上均存在不合理之处，权利主体的范围过于狭窄，内容过于简单和原则化。因此，有必要对我国继承的必留份制度进行改造，以切实保护特定继承人的利益。特留份制度能够限制被继承人遗嘱自由和减少继承纠纷，保护配偶继承权，维护社会公序良俗。同时，引入特留份制度也是顺应民事法律国际化发展趋势的要求。我国亟需建立特留份制度，以应对经济社会发展需要。我国特留份制度的立法构建应立足国情，与现有的法律规定相衔接，以规范有关遗嘱中的法律关系。我国未来民法典继承篇宜设立专章，明确规定特定范围的法定继承人作为特留份权利主体，并对顺序做出明确的规定。特留份的份额为第一顺序继承人为应继份的二分之一，第二顺序的特留份为应继份的三分之一，同一顺序特留份继承人等比例继承。为保障特留份人权利的实现，还应 建立特留份扣减制度，当特留份权利人的权利受到侵害时，可请求扣减以恢复到其所享有的特留份份额。特留份作为～项权利是可以放弃与剥夺的，继承人放弃了继承权也就放弃了特留份权利，特定情形下也可对特留份权利人的权利进行剥夺。关键词：遗嘱自由；特留份；必留份 AbstractLegallythereisnofreedom，freedomfornecessarylimitistheinevitablerequirementofmodemruleoflaw，astheworldinheritancelawbasicprinciplethewillfreedomprinciplesisnoexception．Tocertainconstraints，andthewillfreedomrestrictionhasbecomethegeneraltrendintoday'snationallegislationofinheritance，legitimatesystemisreasonablerestrictionsonthefreedomofthewill，isallimportantsystemintestamentarysuccession，andhastheuniquevalueandfunction．Ourcurrentinheritancelawstipulatedinarticlel9：‘‘willhavetosourceforthosewhohaveneitherlifenorlaborabilityofthesuccessor’’reservationofanecessaryportionofproperty，theruletoacertainextenthaveplayedanimportantroletorestrictthefreedomofthewill，isconsideredtobethewilloftheinheritancelawinChinaleavesystem．Willleavesystemonprotectingthedisadvantagedheirinterests，reducetheburdenonsocietyhasplayedapositiverole，butcomparedwithlegitimatesystem，thesystemhaslargelimitation,influencetherealizationofthelegislativeintent，SOinOUrcountrylegislationisintroducedinsystemisverynecessary．Testamentfreedomistheembodimentofprivatelawautonomy，whichdeterminesthetestamentarysuccessionissuperiortothestatusofthestatutorysuccession．Legitimateofsystemistherestrictiononthefreedomofthewillandcorrection,isreferstothedecedentleftherashareofpropertyinaccordancewiththelawtothelegalheir，thedecedent’Sestatewhenprocessingacertainlimit．Legitimateportionistheinherentrightsenjoyedbythelegalheir，asuccessorwhotoensureproductionCanbeashareoftheestate．ThesystemoriginatedfromRomanlaw，inmajornationallegislationofinheritancetofollowafterthis，justondifferentspecificprovisions．Legitimatesystemcanlimitbeheirtothewillsoffreedomandreduceinheritancedisputes，tOprotectspouses’succession，disgracefulconsiderationtomaintainsocial．AttheSalTletime，theintroductionofspecialleavecopiesofsystemisbothaccords、析ththetrendoftheinternationalizationofcivillawdevelopment． LegislationofOUrcountrysystem，leaveabuildingshouldbebasedonnationalconditions，linksup谢tlltheexistinglaw,toregulatethewillsofthelegalrelationship．InheritChina'sfuturecivilcodearticleshouldbediscussedwith,specifytheparticularrangeoflegalheirsaslegitimatecopyrightmainbody,andmakeclearrulesfororder．1egitimateofsharesforthefirstorderheirshouldbethehalf；thesecondorderforlegitimateofshouldbefollowingtheportionofathirdofthesameorderlegitimateofproportionofheirtoinherit．ToensUretheimplementationoflegitimatepeopleright,alsoshouldleaveadeductionsystem，whenlegitimateofoblique’Srightsareviolated，candeductarequesttoreturntoitsenjoyedlegitimateofshare．1egitimateasarightistobeabletogiveupanddeprivation，thesuccessorwhodisclaimsinheritancealsogaveuplegitimatecopyrights，certainconditionsCanalsobeusedforlegitimateofoblique’Srightsaredeprived．Keywords：freedomoftestament；forcedshare；necessaryshareofheritage 引言引言遗嘱自由原则高度体现了意思自治这一民法的核心精神，既是对公民财产所有权和处分权的认可和保护，同时也有效适应并促进了市场经济的迅速发展，因此，受到世界各国民法的普遍青睐，已经成为当今世界各国继承法中的一项普遍的法律原则。然而，任何自由都有其相对性，不受限制的自由是不存在的。为了避免自由的滥用，必须对自由进行一定限制，遗嘱自由也同样需要一定限制。特留份制度作为限制遗嘱自由的一种有效方法，自其产生以来，已经被世界各国广泛认可。特留份制度通过有效限制被继承人的遗嘱自由对继承人的继承利益能够有力保护。我国目前尚未规定特留份制度，我国现行的《继承法》是1985年颁布施行的，距今已将近30年，对遗嘱自由的限制仅规定了必留份，已经远不能适应当今的社会发展。我国《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”第28条又规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。”即是必留份，实际生活中满足“双缺”条件的人极少，实践中操作性不强。我国的必留份制度还存在着体例模式不合理、份额不明确等诸多缺陷。因此有必要对目前存在的不足加以改进和完善，建立特留份制度，实现对遗嘱自由的有效限制和继承权利的有力保护。基于此目的，本文试图从特留份制度的含义、特征、性质及其具有的独立的价值出发，分析我国建立特留份制度的必要性和合理性，最终在借鉴国外先进经验基础上提出建立适合我国国情的特留份制度的立法构想。 论我国继承特留份制度之立法构建、特留份制度概述世界各国继承法都以遗嘱自由为基本原则和法律精神，以公正作为遗嘱继承制度的最高价值目标，又要以适当、合理的方式对遗嘱自由进行限制，许多国家都采用特留份制度来对遗嘱自由进行限制。(一)遗嘱自由及限制遗嘱自由是私法自治原则的具体体现，是公民财产所有权的自然延伸，遗嘱自由体现了公民意思自治的法律价值观。遗嘱自由原则在现代得到世界各国的普遍承认，由此决定了遗嘱继承优于法定继承的地位。然而任何自由都需要限制，对自由不加以限制将会导致不自由，遗嘱自由也不例外。现代法律，假如个体利益和社会利益发生冲突，为保护社会的正常利益理应对个体自由做出一定的限制。考察历史及各国法律上的规定，关于遗嘱自由大致有三种学说：1、绝对的遗嘱自由主义偏重于强调保护遗嘱人的自由意志，使之享有自由处理自己财产的绝对权利。其理由是遗嘱人生前能够随意支配其所有的财产，基于此，被继承人将其死后的财产依据其意愿留给受益人是受到法律保护的，任何人不能干涉。这种制度的主要是英法美系国家实施。2、禁止处分主义即禁止被继承人处分其遗产。在中世纪日耳曼法上，家产属于家庭之间共同所有，家庭共有的财产处分时要受到其他家庭成员继承期待权的限制，不能无限制的处分家庭共有财产。3、相对的遗嘱自由主义即特留份主义，是指财产所有人以遗嘱方式处理财产的时候，应当符合公平原则，不得违反法律关于法定继承人的特留份的规定，在无害于继承人特留份之限度内，自由处分其遗产，否则就要受到法律的干涉。实行这种制度的主要是大陆法系国家，如法国、德国等。特留份主义，是对遗嘱自由与社会利益的一种平衡和协调，现代各国多采此主义。2 一、特留份制度概述(二)特留份制度的含义、性质、特点1、特留份制度的含义特留份是指被继承人依照法律把一定份额的财产遗留给法定继承人，即对被继承人的遗产在处理时做出一定的限制，只有在给法定继承人留出一定遗产份额以后才能将其余的遗产指定由其他的继承人继承或遗赠他人。被继承人的财产分为两部分：其一是遗嘱可以自由处分的部分，该部分体现财产所有人自己的意志：其二是只能留给法定继承人的部分，该部分因受限制而不可自由处分，用以满足法定继承人生活的需要。2、特留份制度的性质特留份是一种权利，但是对特留份的性质，有不同的学说，各国的规定也不一样，概括起来主要有三种学说：第一种学说是继承权说。此说认为，特留份是继承人对遗产继承的权利，它作为继承财产即遗产的一部分，只有继承人才能享有。第二种学说是债权说。这种理论是把特留份作为一种请求权，归于债权的一种。第三种学说认为，晚期罗马法主义。如果继承人没有失去继承遗产的权利，一般都留给家庭成员，被继承人不能任意处分其遗产。这几种理论尤其是第一种和第二种被多数地区和国家所认可。这几种理论各有优缺点，对此理论界也没有共识哪个最好。通过分析本人赞同“继承权说”。特留份是以法定继承权为前提的，拥有法定继承权，才享有特留份的权利。假如个体失去这种权利，以此权利为前提的特留份权随之也终止。鉴于此，特留份的实质是法定应继份的一部分。3、特留份制度的特点通过考察多个国家的特留份制度，笔者总结出其有以下几个特点：第一，特留份是法定继承人所享有的固有权利。这种权利是一种期待权，在被继承人在世时没有实际的处分权。当被继承人死亡后，基于此权其可以得到一定的遗产，不会因为被继承人的任意处分而失去这种权利。假如特留份权利遭到损害，被继承人可以依据法律进行保护。第二，特留份是保障继承人能够得到被继承人遗产的一定份额。这个份额3 论我国继承特留份制度之立法构建应该根据被继承人的生活能力确定，比如无收入的继承人，理应份额多。被继承人在处分其财产时应该依据法律，将一定份额的财产用作特留份，否则其没有任意处理其遗产的权利。第三，特留份是受法律保护的应继份。“特留份的数额不因被继承人有遗赠或指定继承人等行为而减少”，没有人可以侵犯特留份权。假如此权利遭到损害，被继承人依据法律能够得到救济。这个权利也不会因为被继承人所做的遗产分配决定而丧失。凡是损害到特留份权的，特留份权人有权从获得遗产的受益人那里要求一定份额的遗产保障其权利。(三)特留份制度的沿革与现状罗马法上之继承，以遗嘱自由为原则。随着时间的推移，家长权之基础被严重削弱，遗嘱自由没有限制，发生了近亲反而不得继承之现象。因此基于亲属之间的义务，创设义务分制度。规定侵害义务分之遗嘱为不伦，家庭成员可以提起不伦之诉用以保护其权利。在特留份制度的演进过程中，在大陆法系中日耳曼法系关于特留份的规定对现代大陆法系国家有着深远的影响。日耳曼法上家长之财产处分权，应受继承期待权之拘束，原不承认遗嘱处分。后来，因为教会力量的膨胀，鼓励人们死后把自己的财产遗赠给教会，加上提倡施舍等理由，才开始承认遗嘱处分。但日耳曼法上，家产制度根深蒂固，为了防止因被继承人的自由处分而导致家产的分散，家族的崩溃，曾明确规定家产分为自由份与特留份两部分，可供被继承人自由处分的遗产只占家产的很少一部分，扣除自由份后的遗产即为特留份；并且规定享有特留份的人只限于法定继承人，非法定继承人不得享有特留份。德国法系中的德国和日本法律更进一步设专章规定了特留份制度。在英美法系国家，虽然其判例和有关的单行成文法中没有使用“特留份”一词，但也未将遗嘱自由绝对化。英国1938年颁布的《家庭供养条例》和1952年颁布的《无遗嘱继承条例》中就规定，被继承人对家庭成员负有不可推卸的抚养义务，在处理遗产时必须保障这一义务。由此可见，特留份制度在各个主要国家立法中都是得到肯定的，只不过是各国立法对于特留份权利人的范围、享有份额的多少。扣减方式和特留份请求权的消灭时效的规定不同。4 二、我国遗嘱自由的限制与必留份制度(一)我国遗嘱自由的限制我国《继承法》中并没有规定特留份制度，对遗嘱自由原则的限制主要是通过“必要的遗产份额”制度来完成的，即必留份制度。我国《继承法》第19条、《高法意见》)第37条和第61条对此都有相关规定。中国在法律上既承认遗嘱自由原则，但同时也对这种自由设定了限制条件。如“遗嘱应当对没有工作能力而且没有生活来源的继承人留下一定的遗产份额"，即前面提到的必留份制度。有学者指出：“我国是当今世界上对遗嘱限制最少的国家，反过来说，我国继承立法给予被继承人的遗嘱自由是最多的。’’①我国必留份制度的权利人只限于“缺乏劳动能力以及没有生活来源”的“双缺人”，并不是所有继承人。我国现行继承立法很好地贯彻了遗嘱自由原则，并以必留份制度作为补充。承认遗嘱自由原则固然重要，但是无限制的自由将会导致被继承人对遗嘱自由的滥用。必留份制度一定程度上限制了遗嘱自由，也曾发挥了积极的作用。但是我国的必留份制度跟特留份制度仍有很大不同。(二)我国必留份制度的立法背景及现状我国现行《继承法》于1985年颁布，尽管当时中国已提出有计划的商品经济，但总体来说，考虑当时的社会经济制度，另外还有经济的落后，个人财产的问题还未流行和受到重视。而且个人财产仅仅包括基本的生活必需品，且数额都较小。因此当一个人死后其实没有多少遗产，在这种情况下对遗嘱自由实施限制并无实际意义。同时，我国的社会主义制度要求每一位有劳动能力的公民都应自食其力，通过自己的劳动保障自己的基本生活需要。因而没有必要让被继承人为其保留遗产份额。必留份制度也是为了鼓励和方便遗嘱人将将较多的财产留给“双缺人”，或者将全部或部分财产无偿捐献给国家、集体，以作公益事业。当时的继承立法也受到苏联影响，将养老扶幼的理念作为一项重要的原则。在以血缘关系和婚姻关系等传统观念为依据设置继承法制度的同时，突。张海尚著：<继承法实用解析》，中国检察出版社2002版，第88页。5 论我国继承特留份制度之立法构建出体现社会主义国家对“双缺人”的保障，以彰显社会主义制度的优越性，而若对遗嘱人遗产自由处分予以限制，则不能使未成年的和既无劳动能力又无生活来源的继承人得到应有的照顾和保证。在当时的国情和历史背景下，必留份有其合理之处，我国的必留份制度具有相当的灵活性，可根据实际情况确定数额，从而切实保证“双缺人”和胎儿的基本生活需求。在经济还不够发达、社会保障制度还十分不健全的中国，具有重要的意义。然而随着市场经济体制在中国的建立，以及由此推动生产力的发展，私有财产权日益受到重视。私人拥有财产的数额显著增加，性质也发生了变化，个人财产已突破生活资料，生产资料也可合法地为私人所有并成为其财产的主要组成部分。如果再不适时增加遗嘱限制条款，将会对法定继承人的利益造成重大损害。(三)我国继承法必留份制度的缺陷我国《继承法》和司法解释涉及必留份的规定共有四条①，总的立法精神是遗嘱不得取消继承人必要的遗产份额。但这种落后于现实生活的立法状况已经不能满足解决现实生活矛盾的需要。以两则遗赠案为例：案例一：杭州一著名画家叶某病逝后，依据其生前所写遗嘱，保姆吴某获得了其全部遗产。叶某女儿邰某不服，在未征得吴某同意的情况下拿走遗产。吴某因此起诉女JI,N某，请求法院保护其合法财产。经审理法院认定叶某所立遗嘱具有法律效力，全部遗产应归吴某所有。案例--：2001年，安徽六安张某生曾经拟定遗嘱，在其死后由其情人朱某获得其遗产。在张黄死后，张某的合法配偶刘某取得了全部遗产，朱某遂起诉刘某归还这笔财产。经审理最终法院认为以张某的遗嘱行为和遗嘱内容违反公序良俗，认定遗嘱无效，判决朱某败诉。由于我国法律规定的不完善，导致了相同的案件却出现了不同的判决，我国的必留份制度为法官保护特留份权利人的利益发挥了积极的作用，但是与其。‘继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”‘最高法意见》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定．”6 论我国继承特留份制度之立法构建它一些国家的立法相比，我国目前的有关法律规定很不健全，有许多缺陷，已经不能适应现实生活的需要，影响了立法意图的实现。体现在：l、在立法体例的设计和安排上存在不合理之处我国《继承法》关于必留份制度的规定集中体现于第19条和第28条这两个法条之中。其中，对“必要的遗产份额”做出规定的第19条是在遗嘱继承和遗赠这一章的内容中；而关于胎儿继承份额的第28条则是处在第四章遗产的处理这一部分中。①这种体例安排将本来十分简单和原则化的特留份制度分开放在相互独立的两章之中，造成了这一制度在形式上显得过于分散和不成体系。同时这种将特留份制度的内容拆开放在继承法的一些专门章节中进行规定的体例模式，大大降低了特留份制度在继承法律体系中的地位，使得特留份制度丧失了其应当具有的独立性。2、权利主体的范围过于狭窄在国外尤其是一些大陆法系国家，能够享有特留份的人基本上都包含了大部分甚至是全部的法定继承人。而我国《继承法》的特留份权利的主体仅仅限于那些既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人以及胎儿。由此可见，我国《继承法》第19条对特留份权利的主体设置了相当苛刻的条件限制，即必须同时符合缺乏劳动能力和没有生活来源这两项要求。而在国外，特留份权利主体的资格并没有太多的限制，是否缺乏劳动能力及是否没有生活来源在所不问，就当然具有特留份权利主体的资格。@相比之下，我国的这一做法不尽合理，由于双缺这一标准过于严苛，现实中很少有继承人能够同时符合没有劳动能力和没有生活来源这两个条件。现行继承法规定必留份仅考虑缺乏劳动能力又没有生活来源的人的抚养问题，而未考虑人情伦理。如果继承人具有劳动能力但却因为无业或者失业而没有生活来源，或者虽然没有劳动能力但却有别人或是社会为其提供的少量生活来源，被继承人都可以不必为他们保留一定的财产，仅以一份遗嘱就能将上述继承人的法定继承权剥夺，这种结果极为不合理，也势必会加剧社会的负担。由于在实际生活中，符合双缺条件的人数量极少，导致了被继承人通过遗嘱将遗产遗赠给法定继承人之外的人时并不会遇到多少法律阻。黄彤：‘论特留份制度》，‘江南大学学报>，2002年第2期。。李双元、温世扬著：‘比较民法学》，武汉大学出版社2000版，第123页。7 论我国继承特留份制度之立法构建碍。被继承人只要依据法律规定给“双缺人”留下一定的遗产份额，就可以任凭自己的喜好，随意将剩余财产遗赠他人，致使在某些情况下近亲属，尤其是在被继承人生前尽到相当的扶养和赡养义务的配偶和子女，在没有丧失继承权的情况下却没有得到分文遗产。近些年来社会上经常会出现这样的一些现象，如上文案例中一样，被继承人将自己的遗产遗赠给法定继承人之外的其他人甚至是“小三”、“二奶”等这一类的人，与我国必留份制度的这一缺陷不无关系。这种现象无论是从感情上还是从伦理观念上来说都是对家庭、对社会的极大伤害。这既不利于家庭关系的稳定和睦，也没有体现公平正义的价值，这也是呼吁我国建立特留份制度的主要原因。3、过于简单和原则化“仅仅有《继承法》第19条和第28条的规定，并且还只是一些非常简单笼统的规定，对必留份的具体数额以及权利的保护等问题都没有涉及。"①同时缺乏与之相配套的法律规定，未形成一套完整科学的制度体系，以致于某些不法分子可以轻易地规避法律。我国关于“必要的遗产份额"的规定缺乏有效的保护，这就大大降低了我国必留份制度在现实生活中所发挥的实际功用。因此在制度的完整性方面亟需改进。虽然我国的必留份制度具有着灵活性强的优点并发挥着一定的价值，但是同时也要看到这一制度存在着许多缺陷，这些缺陷和不足使得我国必留份制度在司法实践中难以很好地把握，极大地制约了其制度功能的发挥。因此有必要对我国目前的必留份制度进行完善，消除这一制度存在的缺陷和不足，避免因此而产生的不利后果，同时更好地发挥必留份制度的应有功能。。孙良国：‘论我国应建立特留份制度'，‘法学论坛>，2000年第7期。8 三、我国特留份制度的合理性与必要性三、我国建立特留份的合理性与必要性(一)建立特留份的合理性在对我国继承法必留份制度和特留份制度的立法选择上，学界存在较大争议。对如何解决遗产处分限制范围过窄的问题，学界主要有三种观点：一是对必留份制度的内容予以完善，不增设特留份制度；二是增设特留份制度，辅以必留份制度；三是以特留份制度取代必留份制度。其中第二种和第三种观点没有实质区别，主要分歧在于是否需要建立特留份制度。①本文认为建立特留份制度具有合理性，理由如下：1、特留份制度的立法功能值得肯定法律之所以对遗嘱人的财产处分权利加以限制，根本原因在于对个人遗嘱自由的保护不能突破伦理道德的底线。遗嘱人依个人意志处分财产，其中有很多的偶然性、任性、追求自私目的的企图等因素在起作用，致使伦理关系变成某种非常模糊的东西。承认有权任意订立遗嘱，很容易造成伦理关系的破坏。“对直系卑亲属、直系尊亲属、配偶及兄弟姐妹之近亲，不留一物而以遗产全部给予他人，则不免乖情悖义，而非道义上所容许。”@过度的遗嘱自由与人情伦理相悖，理应限制。反对建立特留份制度的一个主要理由是：“作为社会主义国家，立法政策应当鼓励自强、自立、拼搏、创业。除缺乏劳动能力的继承人应当给予照顾外，法律没有必要强制被继承人给继承人保留一定数量的遗产。”这一理由值得商榷。重家庭、重亲情本是中华民族固有的价值观，但在我国上世纪六七十年代的政治背景下，这一价值观念受到极大的冲击，固有的人伦秩序曾一度陷于被摧毁的边缘。在相当长时期内，在处理个人与集体、家人与他人关系方面，主流价值观倡导的是大公无私、公而忘私；在财产取得方面，提倡自立、自强、自食其力。在此背景下，特留份制度所起到的维系人伦亲情的功能被忽视甚至被批判不足为怪。但这种有违人性常理的价值观不能成为现行立法的价值取向，。陈苇著：‘家事法研究》，群众出版社2009年版，第53页。。刘春茂著：‘中国民法学——财产继承》，中国人民公安大学出版社1996年版，第340页。9 论我国继承特留份制度之立法构建鼓励自立、自强并不排斥遗产继承的合法性，更不能认为社会主义制度之下人类固有的亲情伦理无需加以维护。近亲之间的这种亲情伦理，既表现为生存期间共同生活、互相扶助，也表现为死亡时留给彼此一定份额的遗产。特留份制度更能体现继承立法的人性化。反对建立特留份制度的另一个理由是，特留份制度要求被继承人必须将遗产中的一部分平均留给每一个继承人，容易导致股权分散，影响企业家对企业经营活动的合理安排，可能对企业的正常跨代交接带来风险。这一观点同样值得商榷。特留份制度源于罗马法和日耳曼法，后为大陆法系多数国家援用至今，其问并无影响家族企业经营、传承之说。①相反，日耳曼法中特留份制度产生的主要原因就是通过限制被继承人的遗产处分范围，达到防止家产分散流失、将主要财产保留在法定继承人手中的目的。圆如果说强制被继承人将部分遗产平均分给每个继承人会导致股权分散，那么如何避免被继承人以遗赠方式将遗产留给法定继承人以外的其他人呢?事实上这更容易导致私有企业股权分散甚至丧失。以此为理由否定特留份制度的价值显然不能成立。2、建立特留份制度是世界继承立法的发展趋势伴随世界经济一体化的到来，我国的私法制度应该能与世界接轨，而且有必要，这样在全球化的浪潮中才能跟得上时代。许多国家通过设立特留份制度来平衡社会财富分配不公的重要手段，在实践中也证明了其有很好的效果，这种制度顺应了社会的发展趋势。满足了人民对公平正义的需求，其更符合中国一脉相乘的文化，因此我国继承立法应当建立特留份制度。(二)建立特留份的必要性特留份制度自产生以来，历经千年，为世界多数国家所认可，无疑有着重要的制度价值。特留份制度的建立符合基本的道德规范的要求，有利于对家庭成员的扶助和社会利益的保护，顺应世界民法的发展潮流，也利于保护我国公民在涉外继承中的继承权。而我国《继承法》一直欠缺特留份制度，不利于我国国民继承权的保护，因此建立特留份制度势在必行。。费安铃译：‘罗马继承法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第24一-25页。。郑冲、贾红梅译：‘德国民法典》，法律出版社2001年版，第536页．10 三、我国建立特留份的合理性与必要性我国建立特留份制度的必要性主要有以下几个方面：1、限制被继承人遗嘱自由和减少继承纠纷的需要相较于我国继承必留份制度中仅包括“双缺人”和胎儿这一过窄的主体范围，国外特留份制度中权利主体的范围通常都包括大部分的法定继承人甚至是所有的法定继承人。这种宽泛的主体范围非常有力地限制了被继承人的遗嘱自由，从而也就大大减少了继承纠纷的产生。反观我国的实际情况，改革开放的深入进行一方面极大地丰富了社会和个人的财富，另一方面也催生了多元化的价值观念，造成了以往占据着主导地位的集体主义价值观正逐渐受到商品经济大潮的猛烈冲击，与此同时个人主义的价值观迅速抬头并占领了很大的市场。在社会生活中，因遗嘱行为而产生的继承纠纷也在日益增多。特别是近些年来社会上经常会出现被继承人将自己的遗产遗赠给法定继承人之外的其他人，甚至是“小三”、“二奶"等这一类严重破坏家庭关系和败坏社会风气的人，这种行为往往极大地伤害了被继承人配偶和其他家庭成员的感情，造成家庭矛盾纠纷的激化。这种滥用遗嘱自由的行为所导致的不良后果在社会上引起了人们广泛强烈的关注，无论对社会和谐还是对家庭和睦都造成了巨大的危害。然而，我国必留份制度的缺陷导致在应对这类被继承人滥用遗嘱自由所带来的消极现象时缺乏有效的法律手段进行规制。现实生活中，因被继承人遗嘱处分行为造成的继承纠纷层出不穷，而特留份制度在法律上明确限制了遗嘱自由，防止遗嘱人的权利滥用，使法定继承人的继承权得到保障，从而能够有效减少纠纷。2、保护配偶继承权和维护社会公序良俗的需要我国目前正处在社会转型期，社会的经济结构、公民的生活态度、思维方式和行为方式都发生了重大的变革，复杂的利益格局催生了多元化的价值理念，形形色色的价值观念相互博弈，全社会尚未形成一种统一的占据主导地位的价值观念。一部分人受到各种诱惑，道德严重沦丧从而违背了夫妻之间的忠实义务和相互扶养义务。特留份制度从法律的角度赋予了配偶享有特留份的权利，从而使其继承权益不受到婚姻关系另一方行为的侵害，有利于社会风气的净化和婚姻家庭的稳定，同时也有效保护社会的公序良俗不受破坏。受传统文化的影响，中国的夫妻财产基本都是共同财产制，虽然婚姻法规定可以约定实行夫妻分别财产制，但还是很少有父亲采用。通常情况下，夫妻双方在共同长期的 论我国继承特留份制度之立法构建生活中都付出很多，如果一方死亡时没有给另一方留下任何财产，当然有违社会的公序良俗和公平正义的理念。特留份制度以明文规定的形式赋予了配偶以明确的特留份权利，从而有效地防止了被继承人滥用遗嘱自由凭借其个人意志随意处分其财产，将本应由其承担的法定义务转嫁给社会。如上文中的案例所述，有效被继承人将自己的遗产遗赠给配偶之外的其他人甚至是“小三"、“二奶”等这一类严重破坏家庭关系和败坏社会风气的人而没有给尽过夫妻义务的配偶留下任何遗产，这不仅侵害了配偶的合法利益，而且也严重违背了伦理道德，极大地破坏了社会的公序良俗。而依特留份制度，被继承人的这种遗嘱处分行为在法律上就属无效，这样有力地保障了配偶的继承利益，维护了社会的公平正义。3、顺应民事法律国际化发展趋势的要求由于经济全球化的深入发展，各国民法都日益重视学习和借鉴他国的民法规范和原则，全球民事立法正在逐步趋同。在当前全球化的潮流之下，那些能够促进经济发展和社会进步的有着共通性的先进立法理念和立法规定，是值得我们虚心学习的。特别是在我国的社会生活发生了一些新的变化而现有的法律规定又不能及时有效的应对时，通过学习他国先进的经验来对自己的立法进行完善是非常重要的。特留份制度通过合理约束遗嘱自由从而实现了平衡个人自由与社会公共利益之间的关系，维护了社会的公正与安定，这一制度价值正是我国当前社会发展所迫切需要的。与此同时，我国改革开放深入进行使得国际交往日趋增多，尤其是我国出现了大量的涉外婚姻，建立特留份制度能够极大保护我国公民的合法权益。综上所述，特留份制度在限制遗嘱自由、促进遗产的公平分配、保护继承人的合法权益、减少继承纠纷及维护社会公序良俗等方面发挥着巨大的作用，我国亟需建立特留份制度以应对现今日益复杂化的形势。与此同时，任何一个国家和民族都有着自身的特点，所以我们在吸收借鉴他国法律的过程中不能忽视自身存在的一些特殊情况，不能机械地抄袭国外的特留份制度，而应该立足国情、因地制宜地建立我国自己的特留份制度。12 四、我国特留份制度的立法构想如前文所述，中国《继承法》及相关法律对遗嘱自由的限制存在缺失，不利于维持社会的正常秩序。鉴于此，中国急需设立特留份制度，在构建该制度时要符合中国的实际，跟现有的法律相衔接，以规范有关遗嘱过程中的法律关系。笔者着重从以下几个方面构建我国的特留份制度。(一)特留份制度的立法模式我国现有的必留份制度仅仅由《继承法》第19条和第28条两条十分简单和原则化的法律规定所组成，并且各自分散于“遗嘱继承和遗赠"及“遗产的处理”这两章中。这种体例安排十分不合理，造成在形式上显得过于分散和不成体系，这种将必留份制度内容拆开放在继承法的一些专门章节中进行规定的体例模式，大大降低了必留份制度在继承法律体系中的地位，使得必留份制度丧失了其应当有的独立性。为了克服上述不利后果，我国在建立特留份制度时，有必要对有关特留份的体例进行科学合理的安排。采用哪一种体例模式，决定了特留份制度在继承法律制度中处于什么样的地位，进而关系到特留份制度价值功能的实际发挥。当今凡是设立特留份制度的政府在体例构建上大致有四种模式：模式一是在民法典的继承部分中专设特留份一章。模式二是将特留份制度放入对财产处分权限制的内容中。模式三是将特留份制度放入遗嘱继承的内容中。模式四是将特留份制度置于继承的一般原则中进行规定。我国未来特留份制度采用何种体例模式，学者们展开了激烈的争论。有的学者认为我国可以借鉴上述第三种模式，将特留份制度放在遗嘱部分之中进行规定。但是笔者不赞同这种体例模式，因为“特留份制度的适用范围不仅限于遗嘱继承，同样也适用于法定继承。虽然特留份制度是基于限制遗嘱自由的目的而产生的，但纵观各国特留份制度，其适用范围不仅仅限于遗嘱行为，而是包括遗嘱行为在内的被继承人处分遗产的全部行为，如被继承人生前赠与行为也可适用特留份制度。即使在被继承人没有设立遗嘱而是发生法定继承的情形下，如果被继承人的生前赠与行为对特留份权利人的利益造成了损害，特留份13 论我国继承特留份制度之立法构建权利人也可依特留份制度获得救济"。①所以，特留份制度的适用范围不应当仅仅限于遗嘱继承场合，因此将特留份制度放在遗嘱继承部分的体例安排不可取。同时笔者也不主张采用第四种体例模式，因为一个完备的特留份制度，必然会涉及到方方面面的内容，不是通过几个法条就可以规定完整的，如果将其放在继承的一般原则中，过大的篇幅会显得十分不妥，制度的具体内容还是专章加以规定比较合适。第一种模式和第二种模式都有一定的可取之处，第一种模式将特留份制度作为继承法律制度的一大分支，使其处于与继承主体、遗嘱等继承法基本制度相并列的地位，大大突出了特留份制度的重要地位和巨大作用。第二种模式则明确体现了特留份的本质，即它是对被继承人处分财产的自由进行限制的手段。笔者认为特留份制度应采用何种体例模式，取决于我国民法典结构安排。如果我国民法典将继承作为与物权、债权等并列的独立篇章，建议在继承篇中用专门章节来规定特留份制度。(二)特留份权利人范围我国民法学界对此问题看法各异，有的学者认为：“我国继承法应当明确规定特留份权利人的范围包括第一顺序继承人，即配偶、父母、子女，而不问他们是否缺乏劳动能力以及是否有生活来源。同时，还应当例外地规定第二顺序继承人中那些缺乏劳动能力、又没有生活来源的继承人可以享有特留份权利。这样的做法既实现了对遗嘱自由的强有力限制，又实现了对法定继承人中既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人获得必要的生活保障。”嘴许多学者不赞成这一观点，认为这不符合权利义务相一致的原则。这种规定过多限制了遗嘱自由，不可取。”另外围绕儿媳和女婿在一定条件下能否成为特留份权利主体这一问题，学界也有着较大的争议，“有的学者则主张我国的特留份权利人的范围应当是第一顺序的继承人，但包括对公公婆婆和岳父岳母尽了主要赡养义务的几媳和女婿。笔者认为，必须摒弃目前必留份权利主体必须符合“双缺”标准的苛刻规定，明确规定特定范围的法定继承人作为特留份权利主体，并对特留份权利主。李静芹著：‘遗嘱自由的限制之法理分析'，‘河北法学)，2009年第9期。。陈明、房绍坤著：‘继承法研究)，中国人民大学出版社2003年版，第7页。14 四、我国特留份制度的立法构想体的顺序作出明确的规定。第一顺序权利人的特留份权利优先于第二顺序权利人的特留份，只有当第一顺序权利人不存在时，第二顺序权利人才可享有特留份权利。结合我国《婚姻法》和《继承法》的相关内容，明确规定我国特留份权利主体的范围包括第一顺序继承人即配偶、子女和父母，并且配偶、子女和父母是第一顺序的特留份权利人。这样的规定有如下两方面的理由：一方面是世界各国特留份制度中的普遍做法。“纵观世界各国立法中的特留份制度，虽然在具体规定上不尽相同，但是大多数国家尤其是大陆法系的国家，都将特留份权利主体的范围限定为一定范围内的近亲属，如配偶、直系尊(长辈)亲属和直系卑(晚辈)亲属。”另一方面也与我国的传统文化相适应。以我国传统文化中的家庭伦理观念和权利义务观念来看，“配偶在家庭生活中起到了重要的不可替代的作用，承担了重大的家庭责任。配偶既是被继承人生前的生活伴侣，又是家庭财富的共同创造者，在与被继承人共同创造家庭财富的同时，又分担着抚养子女和赡养老人的重要义务，在被继承人死后，配偶往往要独自一人承担起这些责任，往往会面临巨大的生活困难，在客观上需要获得法律的特殊保护。”①因此，配偶受到特留份制度的保护也符合了人们的普遍愿望。同时，父母、子女以及一定条件下的儿媳和女婿作为权利主体主要也是基于权利义务相一致的观念和传统的家庭伦理观念。“父母和子女分别对被继承人尽过抚养和赡养义务，如果不赋予他们特留份，显然有悖于权利义务相一致的观念和传统的家庭伦理观念。另外，我国《继承法》第21条规定对公婆和岳父岳母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿可以作为第一顺序继承人，主要是为了在法律上对这种行为给予肯定并赋予继承权利以便在全社会弘扬这种道德和风俗，也正因此，这两类人也应当是第一顺序的特留份权利人。"⑦应当将祖父母、外祖父母和兄弟姐妹规定为第--N序的特留份权利人。依据我国《婚姻法》。这三类主体在一定条件下承担着特殊的抚养义务。依此规定尽了相应抚养义务的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹可以为第二顺序的特留份权利人，符合权利义务相一致的观念，也促进了家庭扶老携幼价值的最大实现。。吴国平：‘遗嘱自由及其限制探究》，‘海峡法学》，2010年第8期。国夏吟兰著：《民法学：婚姻家庭继承法》，中国政法大学出版社2004年版，第126页。15 论我国继承特留份制度之立法构建值得特别说明的是，胎儿也是特留份权利的主体。因为从广义上来说，胎儿属于子女的范畴，只是尚未出生而已，因此胎儿理应享有特留份权利。《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。"①笔者认为，赋予胎儿特留份权利的做法合理地考虑到了胎儿的特殊权益，具有积极意义，应当予以沿用。(三)特留份份额我国现行《继承法》对“必要的遗产份额”并没有规定明确的数额标准，司法实践中操作性较差，一定程度上导致了司法不公，因此明确每一特留份继承人应得的特留份份额是特留份制度的重要内容。世界各国对特留份额的划分上，分为全体特留主义和个别特留主义两种方式。所谓“全体特留主义”是指在计算特留份时，以被继承人的遗产总数为基数，从遗产总数中划出法定比例的遗产作为特留份。所谓“个别特留主义”，是指以各个法定继承人的法定应继份为基数确定法定比例的遗产作为特留份。日本、法国和保加利亚等国采前者。此外，英国则采用视具体情况酌情约定特留份份额的立法体例。英国继承法赋子被继承人的配偶、未成年及不能自立生活的子女请求“财政津贴”的权利，此“财政津贴"就已含有特留份制度意思。英国继承法对“财政津贴”的规定有很大的弹性，数额由法院因人、因时、因地而定。圆通过对份额划分的立法例的比较，不难发现全体特留主义和个别特留主义这两种计算方法各有其特点。虽然按照“个别特留主义"的计算方法较为复杂、烦琐；但是其优点表现在，能较好的区分不同亲等、不同顺序的法定继承人的法定应继份的多少，准确规定每个继承人的特留份份额，方便法院审理，减少各继承人之间的纠纷。同时“个别特留主义’’不是笼统的规定对于被继承人给予多少自由份、多少特留份，而是根据不同的特留份人数规定特留份，在继承人放弃特留份时，放弃的特留份由被继承人处分，较好的保护了被继承人的遗嘱自由。我国继承立法宜采取“个别特留主义”。。刘素萍著：‘继承法》，中国人民大学出版社1988年版，第88页。。李素琴：‘国外特留份制度的立法考察及比较>。‘山西省政法管理干部学院学报'，2012年第12期。16 四、我国特留份制度的立法构想在确定为个别特留主义后，还需考虑特留份在遗产中所占比例。根据我国的实际情况，笔者建议，第一顺序继承人是法定的扶养义务人，所负担的义务较重，因此第一顺序继承人的特留份份额为应继份的二分之一较为适宜。第二顺序继承人只是在一定条件下才负有扶义务，因此第二顺序继承人的特留份为应继份的三分之一较为适宜；同一顺序特留份继承人等比例继承。这种做法全面地考虑到了不同继承人的客观情况，并做了区别性的对待，很好地体现了公平的理念因而具有可取性。(四)特留份的算定为了使特留份制度能够简单方便地执行，防止在司法实践中出现操作标准不统一的问题，有必要明确特留份的算定方法。而无论采哪一种方法计算特留份份额，均直接或间接地建立在遗产的基础之上。遗产是指被人们在去世后留下的一切财产，既包括积极遗产，也包括消极遗产，但是个人在世时已作处分的财产不属于遗产。积极财产是指继承人继承发生后的财产范围，包括被继承人死后留下的现实财产、被继承人遗赠处分的财产、被继承人对于继承人的债权以及继承开始时尚未确定的权利等。许多设立特留份制度的国家都把被继承人生前赠与的财产也包括在内。我国《继承法》第3条对遗产范围作了规定，但在第19条规定“必要的遗产份额”时忽略了对被继承人的生前通过赠与行为对其财产任意处分的行为，被继承人据此能够不负任何后果的任意处分其财产。因此，我国建立特留份制度时应当对被继承人生前赠与行为进行一定的规制，以保护特留份权利人的利益，使特留份制度真正发挥功效。对于被继承人的债务，则不论是公法上的债务还是私法上的债务，均应减除，对于丧葬费、遗产管理费用和遗产清算费用等继承费用，则不应当作为遗产债务扣除。笔者认为，我国建立特留份算定应首先确定被继承人所留下的遗产总数，从中去掉遗产债务，得出积极遗产。然后在积极数额上加上被继承人活着时做出的各种赠与，由此作为特留份份额的基数。最后在此基础上，依照合理的特留份比例，计算出具体的特留份数额。17 论我国继承特留份制度之立法构建(五)特留份的扣减为了防止被继承人采用赠与方式规避特留份制度，保障特留份人权利的实现，我国《继承法》应确立扣减权制度。当特留份权利人的权利受到侵害时，其有权请求扣减以恢复到其所享有的特留份份额，特留份权利人享有的这种请求权即为扣减权。对于扣减的权利人及义务人、扣减的次序、方式等方面内容，笔者提出以下建议：1、扣减的请求权人和扣减义务人各国有关立法对扣减的请求权人可以分为三类：一类是特留份权利人，各国都一致规定特留份权利人为扣减权请求人；第二类为特留份权利人的继承人；第三类为特留份权利人的权利继受人。以维护特留份权利人的权利为出发点，笔者建议我国的特留份扣减的请求权人可规定为特留份权利人，扣减义务人为共同继承人、受赠与人、受遗赠人以及其知情受让人。2、扣减的顺序扣减的顺序，大部分国家采用相似的规则。第一步是减去处置不合法的，假若不够时，再对遗赠出去的遗产实施扣减，对这一部分依照比例减去。假若仍不能保证特留份的那部分，可以通过对被继承人死前做出的赠与出去的部分实施扣减，扣减的原则应该遵循时间的先后顺序，在后的优先扣减。按照这一规则，扣减到足以保证特留份时结束。我国建立特留份制度也可以采用此种做法。3、扣减的方式有的国家赋予受遗赠人和受赠人选择扣减返还原物还是返还现金的权利。比如日本的法律规定，受赠与人与受遗赠人，在应该扣减的范围内，可通过对特留份权利人偿付赠与或遗赠的标的价额，从而替代其返还的责任。有的国家将扣减的标的物分为可分物和不可分物，依据两者作出不同的规定。对可分物按其应扣减的比例进行扣减。对不可分物，各国规定不一致，有的偏重保护受赠人利益，如《瑞士民法典》规定，对不能分割的物进行扣减，受赠人可以清偿其超过部分以请求得到该物，或请求处分该物得到相应价金。笔者认为，我国应采用“原物返还主义”，被继承人所为侵害特留份权利人的权利时，受益人须返还标的物，如果对于不损害价值不能分割的物请求扣减时，受益人可向特18 四、我国特留份制度的立法构想留份权利人偿还标的物的价值而免于返还该物。4、扣减的效力及请求时效我国《民法通则》规定，一般诉讼时效为二年，从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起算；最长诉讼时效为20年，从权利被侵害之日起算。笔者建议扣减的请求时效也适用此规定。经扣减的赠与或者遗赠，其侵害特留份的部分，失去效力。没有履行的，不再履行；已经履行的，权利人可以请求返还。为保证社会的正常市场秩序，可以依据受让人的主观心态分开处理。假若第三人明知其行为会对特留份权利人造成危害时，在扣减的过程中就应该列入扣减范围。假若第三人出于善意不知道会对特留份造成危害，这部分就应该是受法律保护的。(六)特留份权的放弃与剥夺1、特留份权的放弃特留份作为法定继承人的一项权利自然是可以放弃的，笔者认为，由于特留份权利是保护继承人继承利益的权利，因此如果继承人放弃了继承权，也就当然放弃了特留份权利。但是从放弃特留份权利这一前提出发，却并不能当然地推导出也放弃了继承权这一结论。因为特留份权利与继承权在立法目的的取向上有所不同，继承权只是赋予了法定继承人继承遗产的一种可能，仅凭继承权并不能保证法定继承人获得遗产，因为被继承人可以通过遗嘱的方式排除法定继承，而特留份正是为了避免出现这一状况，通过限制被继承人自由处分其财产来实现对法定继承人的继承利益提供的特殊的保护。因此，特留份权利的放弃并不意味着继承权的放弃，而只是放弃了对自己继承利益的特殊保护，继承人仍可法定继承。但继承权的放弃则意味着特留份权利的放弃，因为继承权的放弃意味着法定继承人自愿放弃自己的继承利益，退出遗产的分配，因此为了保障法定继承人的继承利益的特留份权利也当然放弃。至于特留份权利放弃的方式，笔者认为，应当以明示的方式，因为这种权利是特留份权利人依法当然拥有的，如果特留份权利人没有以明示的方式声明放弃，就应当认为其没有放弃这一权利。放弃特留份权利与放弃继承权两者的法律效果是截然不同的。因为特留份的立法目的是限制被继承人处分财产的自由，所以放弃特留份权利的效果应当是扩大被继承人可自由处分的财产的数额。19 论我国继承特留份制度之立法构建无论权利人是否放弃特留份权利，其继承权并没有受到影响，只是对被继承人处分财产的自由度有影响。而放弃继承权的法律效果则是扩大了其他继承人的继承数额。2、特留份权利的剥夺“因为特留份是对法定继承人继承利益的一种特殊保护，如果继承权依法被剥夺，那么特留份权利当然也就不复存在。因此可以说继承权被剥夺就必然会导致特留份权利也随之被剥夺。我国《继承法》第7条对剥夺继承权的法定事由做出了规定，如果继承人有故意杀害或遗弃被继承人、为争夺遗产而杀害其他继承人、虐待被继承人情节严重以及伪造、篡改或者销毁遗嘱情节严重的行为，则丧失继承权。这些法定事由当然也是特留份权利被依法剥夺的事由。”笔者赞同这一观点，同时，笔者认为，既然特留份是对继承人继承利益的一种特殊保护，是对被继承人财产处分权的严格限制，因此宜采用适当宽泛的标准来规定特留份权利丧失的情形，在上述情形之外，还应将一些继承人所为的严重伤害到被继承人感情和利益的行为纳入到剥夺特留份权利的情形中来。如对被继承人或其他近亲属有故意犯罪或严重违法行为、恶意不履行其对被继承人依法应尽的抚养或扶养义务等。“类似这些行为，严重伤害到被继承人的感情和利益，如果仍然严格限制被继承人的财产处分自由和对行为人的继承利益给予特殊保护的话，未免有失公允，也会对其他家庭成员的感情造成伤害，导致家庭不和。”那么应该由谁来剥夺法定情形下的继承人的特留份权利呢，对此，各国的做法不尽一致，“有的国家是由被继承人通过遗嘱来进行剥夺，比如德国和瑞士；有的国家则是由家庭法院来剥夺，比如日本。"①笔者认为，在我国，剥夺特留份权利应当与剥夺继承权一样，由人民法院来进行。①魏天辉：‘遗嘱继承与弱势群体权利的法律保障》，‘邯郸学院学报>，2011年第6期．20 结语遗嘱自由作为继承法中的一项基本原则，被世界许多国家所承认和采用，我国继承法也是如此。但是不加任何限制的过度的遗嘱自由，必然会导致权利的滥用，出于限制遗嘱自由的目的，特留份制度应运而生。特留份制度已经在世界上许多国家被立法确认和运用，尤其是在大陆法系国家，特留份制度已经相对较为成熟，起到了积极作用。但是由于受当时的经济基础、意识形态以及立法技术的影响和制约，原有规定已经跟不上现代社会的发展，其中的一些缺陷也不断显现。二十多年来，我国的社会和经济都发生了翻天覆地的变化，公民财产增加，家庭关系复杂化，现有的《继承法》显得过于简单，内容滞后，缺乏司法操作性。关于“必要的遗产份额”的规定仅保护了既缺乏劳动能力又没有生活来源的极少数人，对遗嘱自由的限制非常有限，在一定程度上剥夺了法定继承人的权利。因此，在我国建立特留份制度势在必行。在经济迅速发展的当今社会，各种新的继承纠纷层出不穷，建立我国继承的特留份制度变得愈加迫切。但是任何法律制度的建立都不是一件轻而易举的事，除了要学习借鉴国外的先进立法经验，还要考虑本国所面I临的一些特殊的问题，不能机械地照搬照抄。21 论我国继承特留份制度之立法构建参考文献一、著作类：1．周楠著：《罗马法原论》，商务印书馆1996版。2．何勤华译：《英国法律发展史》，北京法律出版社1999版。3．郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京法律出版社2001版。4．李双元、温世扬著：《比较民法学》，武汉大学出版社1998版。5．罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版1999年版。6．刘文著：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004版。7．吴国平著：《中国民法学》，北京大学法律出版社2007版。8．张海尚著：《继承法实用解析》，中国检察出版社2002版。9．陈明、房绍坤著：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003版。10．张玉敏著：《继承法律制度研究》，法律出版社1999版。11．史尚宽著：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版。12．刘春茂著：《中国民法学·财产继承》，人民法院出版社2008年版。13．陈苇著：《亲属法与继承法专论》，法律出版社2009年版。14．陈苇著：《外国继承法比较与中国民法典继承编制研究》，北京大学出版社2011年版。15．郭明瑞著：《继承法》，法律出版社2004年版。16．李宏著：《遗嘱继承的法理研究》，中国法制出版社2010年版。17．张玉敏著：《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版。18．杨立新、朱呈义著：《继承法专论》，高等教育出版社2006年版。19．梁彗星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版。20．邢铁著：《继承史论论纲》，云南大学出版社2000年版。21．张平华、刘耀东著：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版。二、论文类：1．吴国平：《我国遗产特留份制度之立法构建》，《法制研究》，2011年第6期。 参考文献2．梁仕华：《论我国内地继承法特留份制度之构建——以澳门地区立法为鉴》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2012年第3期。3。吴丹：《论我国继承特留份制度之构建——以台湾地区立法为鉴》，《重庆科技学院学》，2009第10期。4。姜海顺：《必留份制度与特留份制度的比较研究一以中韩法律为例》，《延边大学学报》，2011年第四期。5．卞锋芝：《特留份制度的创设》，《福建师范大学校报》，2012年第3期。6．王兴荣：《论完善我国继承法的特留份制度》，《法制与社会》，2009年第5期。7．郑雨潇：《特留份制度研究》，《法制博览》，2012年第8期。8．许莉：《我国<继承法>应增设特留份制度》，《法学》，2012年第8期。9．李雅晨：《特留份与必留份比较分析》，《法制与社会》，2009年第10期。10．李素琴、程亮生：《国外特留份制度的立法考察及比较》，《山西省政法管理干部学院学报》，2012年第12期。11．吕春娟：《对我国《继承法》第19条的分析及我国应建立特留份制度的建议》，《兰州交通大学学报》，2011年第11期。12．郭常春、李雯：《我国限制遗嘱自由制度的完善构想》，《中共山西省委党校学报》，2010年第10期。13．张若男：《我国特留份制度的构建》，《大众商务》，2009年第10期。14．周禹翔：《从特留份与必留份比较研究谈建立特留份制度》，《法制与社会》，2012年第3期。15．王彪：《论遗嘱自由与限制的平衡》，《安徽警官职业学院学报》，2012年第3期。16．杨雪宁：《浅议我国构建特留份制度的必要性》，《知识经济》，2011年第5期。17．朱永华：《关于遗嘱自由权利滥用问题的思考》，《法制与经济》，2013年第1期。18．夏吟兰：《特留份制度之伦理价值分析》，《现代法学》，2012年第9期。19．李刚：《论我国建立特留份制度的必要性》，《中国证券期货》，2012年 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