建立中国宪法判例制度论纲.doc

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1、建立中国宪法判例制度论纲内容提要：宪法判例化已成为当今世界两大法系宪法共同发展趋势，我们有必要借鉴各国政治法律的发展，建立中国的宪法判例制度。现代成文法与判例法渐走向融合，我国具有“混合法”历史基础，宪法诉讼、宪法司法化已得到初步认可，以及宪法判例在世界宪政各国中不可争议的地位，已构成建立我国宪法判例制度的坚实基础。宪法判例具有促进宪政、法治，推动宪法发展，保护公民基本权利，实现司法公正与效率等重要意义作用。建立宪法判例不能急于求成，要取得权力机关的认可，并赋予较强的拘束力。同时应严格规制背离判例，建立背离宪法判例报告制度。关键词：宪法诉讼宪法判例判例效力

2、判例背离近年对齐玉苓案[1]等宪法诉讼案件的讨论，已成法学界、司法界多年少有的热点话题，国人热切关注如何保障宪法实施，如何使宪法规范化、具体化、生活化，使宪法成为最高的实实在在的国家社会生活规范。宪法的实施主要依靠宪法诉讼与司法适用已成人们共识，但是我们不能停留在宪法诉讼层次，尚需要在宪法判例制度上加以突破，用判例制度巩固和扩展宪法诉讼成果和实现宪政、法治。“宪法判例的出现与形成不仅促使宪法与社会生活的密切联系，而且保证宪法规范的现实性与司法化”，“各国出现的宪法的判例化趋势，实际上为解决上述问题提供了一有效途径”。[2]鉴于宪法判例化已成为世界两大法系共

3、同趋势，我们不必再讳言判例的重要性，有必要借鉴各国政治法律的发展，对判例制度进行“推陈出新”、“洋为中用”，建立中国的宪法判例制度。中国加入WTO组织后需要进一步健全社会主义市场经济法律体系，司法改革正在如火如荼地展开以及公民对宪法基本权利意识提高，宪政、法治已是国家和社会既定目标与理想，我们需要通过宪法诉讼激活宪法文本，通过判例演绎宪法精神。本文试就建立宪法判例基础、意义作用和宪法判例若干基本问题进行探讨，以期抛砖引玉，引起社会各界关注。一、建立宪法判例制度的客观基础1、成文法与判例法具有内在的天然互补性，世界两大法系已形成走向融合、统一的趋势。12就成

4、文立法而言，其具有自身的不足：为使立法具有广泛的适用性，只能采用抽象法律条文；由于社会生活的丰富性，立法不可能穷尽社会生活的所有领域和情形，立法漏洞、空白不可避免；成文立法是稳定的，但社会生活却在不间断的发展，立法的滞后性极其明显。凡此种种成文法的弊病绝对不能依靠成文法自身来解决，只能借助于法官的能动性，借助于判例制度解决。判例固有典范性、能动性和及时性优势，恰好是成文法的所缺，故判例法的存在和发展可以弥补成文法之不足。可以说成文法借助于习惯和判例而产生，同样借助于判例而发展；而繁杂无章的判例亦需要借助于成文法方得到统一、总结和升华。事实上，在古代法制，立

5、法、司法合体，立法机关兼有司法权，故其判例即法律而被遵循，后来只不过由于世界各国的法律传统和文化的不同，判例的地位和作用在不同国家得不同的发展。曾几何时，成文法与判例法两种制度被人为断离，它们的区别被无限地夸大，犹如水火不容一般。其实这完全是误解、误用。客观地说，成文法与判例法谁也离不开谁，古今中外没有绝对的成文法，也没有绝对的判例法。在近、现代法律制度发展中，人们已重新正确认识到成文法与判例法的统一性、兼容性和互补性，两种法律制度可以互相借鉴与利用，两大法系已渐走向融合、趋同。自18、19世纪以来，英美法系国家已非常重视成文立法，在英国、美国等传统判例法

6、国家制定法大量增加，不但判例法留下的许多空白由成文法来填补，而且大量传统的判例法也纷纷被条文化和法典化，已形成判例法与成文法并行模式。大陆法系的学者亦普遍承认判例的重要性，并认为判例应作为法律渊源。[3]我国台湾学者认为：判例功能在现代社会生活中更见显著，那些补正成文立法的判决，历久成例，为各级法官适用的水准，而成法之渊源；三权分立观念已进化，行政权可以委任立法，补立法权之足，司法权亦可建立判例法，以济立法权之穷，旧日反对法官造法的观念已渐消减，判例乃遂成法之渊源。[4]由于司法理念的转变和现代社会法律发展之需要，大陆法系法官在司法审判中已承担起法律具体化

7、或法官造法的任务，不再是充任机械式的“自动售货机”的角色。成文法典不断受到司法判决的扩充或改变，有时甚至还会背离其原来的文字规定，司法判决经常创制出新的法律规则。判例制度在传统的成文法国家，如法国、德国、意大利、瑞士、日本诸国，渐次获得确认和应用，并在法制中发挥着越来越重要的作用。以传统大陆法系典型国家德国为例，德国具有堪称世界最完善成文立法体系，但判例在司法审判广为应用，并起着非常重要的作用，多级法院在其作出的判决中都大量援引判例。在1990年—1995年期间，联邦宪法法院的判决中引用判例的比例是97.02%；1992年—1995年联邦财政税务法院公布的

8、判决中有99.29%引用判例；在1990年—1994年期间，联邦行