中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度.doc

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1、中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度当今中国正处于深刻的变革中。其主要标志就是建立和完善社会主义市场经济体制。社会变革呼唤着法的变革，法的变革仰仗法学研究的探索、开道。近年来，一些法学家呼吁借鉴国外法治的优点和我国优秀的法律传统，构造具有中国特色的科学的现代化的法律体系。为此，研究中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度的必要性、可行性及其主要特点，是很有意义的。　　一、“混合法”是中国的法律传统　　长期以来，在中外法学界据统治地位的观点是世界法律发展史上只有两种法律传统，即以“立法至上”为理论支柱的“成文法”和以“司法至上”为理论支柱的判例法。“成

2、文法”以成文法和法典编纂为特征，将立法、司法从形式上严格分开，法院的判决只是运用法律的结果，而不能作为法律的渊源，不具有普遍的约束力。法国、德国等国家最早实行此类法律体系，故称其为“大陆法系”。判例法以法官“遵循先例”为特征，即法官援引判例作为审理同类案件的依据，法官所创制的判例，定期汇编刊印发行，上级法院的判例对下级法院具有约束力。英国、美国等国最早推行此类法律体系，故称其为“英美法系”。　　然而，历史告诉我们，，法律发展史上还存在着一种与上述两种法律传统截然不同的法律传统，这就是以上述两种法律体系相结合的法律传统，可以称之为“混合法”体系。这种法律传

3、统以对成文法和判例法并重为特征，即当成文法宜于社会生活时便制定颁布成文法并运用之裁判案件；当无成文法或者现有条文法不宜于社会生活时便创制和运用判例，当条件成熟时将判例上升为法律条文。中国古代、近代乃至现代实行的就是这种混合法体系（参阅武树臣：《走向东方，走向“混合法”》）。　　据史书记载，夏朝的法律称为“禹刑”，商朝的法律称为“汤刑”，西周时期（公元前1027年到公元前770年）有《周礼》、“吕刑”等法律制度。春秋时期（公元前770年到公元前476年），当时的郑国和晋国先后制定、颁布成文法；至战国时期（公元前476年到公元前221年），各国纷纷相继制定、

4、颁布成文法，其中最具代表性的是魏国的《法经》。之后，秦朝有内容庞杂、具体的《秦律》，汉朝有《汉律》60篇，隋朝有《开皇律》；唐朝有集封建法律之大成的《唐律疏议》，共土2篇502条；宋朝有《宋刑统》；元朝有《大元通判》，20篇2529条；明朝有（大明律》，30卷460条；清朝有《大清律例》30篇、律436条、例1049条。清末以降，更是注重成文法的制定。　　与此同时，中国历史上具有运用判例的悠久传统。西周、春秋时期实行“议事以制”（即选择合适的先例来断案）的判例法。秦朝司法官在定罪量刑时可以依据“廷行事”。据1975年12月在湖北云梦出土的秦简记载，所谓“

5、廷行事”就是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。之后，汉朝之“决事比”，晋朝之“故事”4，唐朝之“法例”，宋朝、元朝之“断例”，明朝、清朝之“例”，北洋政府大理院的判例，解释例和后来的民国政府司法部，最高法院判例、解释例，都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的证据。　　需要提出的是，判例在中国司法史上占据重要的地位，发挥了不可或缺的作用。例如，《宋史刑法》概述宋朝“法所不载，然后用例”；明、清两朝更实行“有例则不用律”《清史编。刑法一》，形成了中国古代判例优于制定法的法律适用特点。因此，曾经做过。16年中华民国司法部长的居正先生说：“中国向来是判例法国家，

6、甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”（居正：《司法党化问题》，载《中华法学杂志》第3卷）。　　综上所述，中国古代、近代乃至现代都实行遵循先例判决的制度，那种认为“无论古老的中华法系还是近现代的司法实践也都是把制定法作为唯一的法律渊源”的观点（《法制日报》2002年10月15日《先例判决与公正及效率》）是站不住脚的。　　二、当代中国的判例（案例）“适用”　　清朝末年，主持“修律”的大臣和法律专家在引进日本、法国、德国等大陆法系先进法律原则和法律规范的同时，也接

7、受了“概念法学派”的法律观念。以法典为中心的概念法学派，发端于注释法学。注释法学认为，现实中发生的或可能发生的一切问题，均可从法典中求得解决，鼓吹法典崇拜，法典之外无法源；至19世纪？o年代发展作为概念法学派。概念法学派的主要特征是：①法典是唯一法源，排斥习惯法和判例；②强调法律体系具有逻辑自足性；③否认法官的能动作用，视判决为“复印”法律的过程。至19世纪后期，概念法学已成为大陆法系国家的共同现象，甚至对英美法系的国家也有相当影响。20世纪初期，概念法学在大陆法系国家占据了支配地位。而从1902年开始“引进”日本、法国、德国等大陆法系国家法律原则和法律

8、规范的清王朝“修律大臣”及其同事们，由于受到了概念法学派理论和观念的影响，因而抛