论中国判例制度的创建

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1、论中国判例制度的创建自沈家本清末变法修律以来，中国便纳人了大陆法的模式。改革开放以来法制建设成果的表现之一是大量成文法的相继出台。在刑法典修改完毕以后，民法典的起草工作已经着手，并被确定为本届人大必须完成的工作目标。在制定民法典的同时，是应当一切依据法典以解决各种纷争，还是应当同时强调判例制度体系及理论的建设，使之并行不悖，这是关系到未来法律体系内容及完善的重大问题。以下谨就建立中国判例制度的必要性及发展的构想谈一些看法。一、法典化与判例制度的相互关系　　从比较法角度来看，判例法与成文法是各有利弊的。就两者的关系而言，应是相互补充、有机协调；优势互补，相辅相成。我认为最理想

2、的模式，应是两者的相互补充。事实上，世界上最具代表性的两大法系，正以一种相互融合的方式在发展。（一）英美法系　　众所周知，英美法系乃是判例法国家，虽然回卫世纪以后英国的普通法的判例便开始形成。但作为判例法制度的重要标志的遵循先例原则（thedoctrineofstaredecisions）直至19世纪才最终完全确立。在1861年Bearishv．Bearish一案中，终审法院（HouseofLords）宣告本法院应受其前判决之拘束，在1898年的LondonTramwaysv.LondonCountycouncil一案中，法官海斯伯里（LordHallsbury）引用谚语"

3、诉讼应有结果乃是共同的福祉（Interestreinpublicanatitsfinislitem）而阐述了终审法院应遵从其前判决，从而使法律具有确定性和安定性。至此英国法才开始形成严格遵循先例的原则。采纳遵循先例原则的主要意义在于：增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权。因为对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，从而使人们相信法律规则是稳定的、公正的，人们可以从这些规则中预知自己的行为后果，而对于相同的事实和情况，法官必须受先例的拘束，不能随意裁判。所以，强调遵循先例原则，才能防止法官独断专行。　　美国在英国殖民时期已开始适用普通法。美国的法院在适用

4、遵循先例原则方面，不如英国严格。这不仅表现在联邦最高法院不必遵循其本身的判决先例，从而使其可以较为自由地解释成文宪法，而且表现在联邦法院的判决对州法院、州法院的判例对联邦法院均无严格的拘束力。当然最高法院的判例对联邦法院和州法院具有严格的拘束力，在联邦法院。州法院系统内仍要遵循其上级及本法院先前的判例。　　关于判例法与制定法孰优孰劣的问题，在英美国家曾有过激烈的争论。英国著名的法官柯克、普通法之父布莱克斯通等人认为，以普通法为主体的判例法优于制定法。理由是，普通法以一般的习惯为基础，反映了人民的一般的意志，而制定法往往是立法机关临时的甚至专断的产品。普通法作为人民自由的表达

5、和保障，体现了法律是人们共同的生活习惯的本质；而制定法是立法机关从外部强加的，是创造的法律，这将危及"法律的本质"。制定法往往造成突然的法律变革，不考虑规则的一贯性，因而会打断法律发展的连续性，损害法律的稳定性；而通过司法判例进行循序渐进的改革，则能保持法律的连续性和稳定性。然而，关于判例法的优越性问题，英国著名的学者奥斯汀（JohnAnniston）提出了不同的看法，他从法乃是主权者的命令的观点出发，认为布莱克斯通所论证的普通法乃是司法过程发现的法的观点，根本是幼稚的杜撰，他认为法官造法使法律变得支离破碎，没有系统，只有在颁布法典以后，立法和司法才不会出现重叠现象。而边沁

6、（Bantam）从法律本身应是一套完整而且自足的解决纷争的体系观念出发，认为英国普通法是不可靠的。他指出："习惯法就是法官造出来的法律。你知道他们如何造出来的吗？就像一个人为他的狗造出许多规则一样，当它作了某种你想禁止的行为时，你就等它做了以后再打它。这就是为你的狗立下许多规则的方法，而这也就是法官为你和我立下规则的方法"。他认为法律必须预先指导人们的行为而不能对人们的行为事后惩罚。　　在19世纪下半叶，美国围绕着是否编撰法典展开了争论。主张编撰法典一派以纽约的律师菲尔德为代表，曾经批评判例法是只有法律职业者才能读懂的"天书"。判例法给法官和律师带来沉重的负担，因为他们在处

7、理案件时，要从成千上万个乱糟糟的先例中寻找法律规则。而反对编纂法典者认为，编纂法典会束缚法律的发展，法典不可能是完美的，不可能无所不包，与其适用不完善的法典，倒不如没有法典。　　尽管普通法系学者对判例与法典孰优孰劣的看法并不一致，但不容否认的是，本世纪以来，英美等判例法国家已大大加快了制定法的步伐。以美国为例美国国会和各州每年都要颁布大量的立法。这些成文法已变得越来越重要。从1926年开始，美国国会便对有效的法律进行合并和编纂。我们所熟知的《美国法典》（UnitedStatesCode，USC）即是以法典的形式合并