oecd范本中常设机构定义探究

《oecd范本中常设机构定义探究》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、OECD范本中常设机构定义探究摘要：尽管中国的稅收协定是以联合国的UN范本为基础制定的，但随着中国经济的快速发展，从签订税收协定的OECD国家的协调性考虑，借用OECD范本以及相关的注释，对中国国际税收的发展具有重要的意义。常设机构代表着营业利润在居民国与来源国之间分配的规则，无论是跨国企业还是有关各国，常设机构的界定一直都是各方关注的焦点。关键词：常设机构；固定性；可支配性中图分类号：F810.42文献标志码：A文章编号：1673-291X(2013)23-0301-02一、常设机构的介绍常设机构permanentestablishment是国际税法的一个重要的基本概念，它表明了在

2、来源国一定程度的营业活动。如果该跨国企业是通过来源国的一个常设机构开展营业活动的，那么可归属于该常设机构的营业利润就可以在来源国纳税。在整个社会刚刚经历过全球经济危机之后，许多跨国企业仍然对常设机构以及其可能产生的双重征稅反应敏感。随着经济全球化的发展以及新经济形式的不断涌现，给常设机构一个清晰的界定以适应经济变化已经刻不容缓。OECD范本第5条常设机构的第一款是对其所下的定义:“常设机构是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。”此项定义非常简洁明了，但也给人们在适用这一规则时带来了较多的争议与混淆。二、常设机构的界定分析（一）常设机构的特点常设机构的概念代表了进行营业活动在来源国

3、课税的最低门槛，对于税收管辖权在跨国贸易活动的分配至关重要。在非居民企业与收入来源国之间存在着很多连接点，以使得来源国能够对各种收入能够有课税权，而常设机构就在这些连接点中最重要的一个。在OECD范本的相关注释中，给常设机构归纳一些本质的特征[1]:一、该营业场所是实质存在的，比如房屋、设备、工具等；二、该营业场所必须是固定的，并在时间上有一定的持久性；三、企业的营业的活动必须是通过该场所进行的。（二）“营业场所”的界定场所在这里意义广泛，一定范围的可支配空间即可构成一个常设机构，甚至也可以是位于其他企业内部，但是无论如何，该场所必须是实际存在的。但实质存在要求在某些情况下可能难以实

4、现，尤其是现在跨国电子商务贸易逐渐盛行的情况下。现今有学者针对这一现象提出了许多应对措施，例如“虚拟常设机构”，这一理论可谓是完全推翻了当前的理论与模式，重新构建了一种新的模型。很显然传统的常设机构理论面临了一项根本性的挑战。但是，从常设机构概念的产生与发展来看，它是一个较为开放的概念，其外延和内涵在面对新经济发展时不断进行着变化。但其毕竟已经在稅收协定中存在了较长时间，我们需要根据新国际贸易的形式对其进行丰富和发展。众所周知，常设机构概念存在的意义，在于标志非居民的跨国经济活动与来源国存在着实质性的经济联系。如果想在常设机构现行的内涵的基础上，判定跨国电子商务交易是否构成常设机构，

5、应当对其概念作出必要的调整修订，取消其中有关“固定的场所、设施”以及“人员的介入”等物理存在要件的限制要求。在某些专家看来，非居民的跨国电子商务活动是否在来源国构成常设机构存在，应以其网址所具有的功能作用，及其通过网址实际从事活动的性质、数量规模和时间延续性，来判定它与来源国是否构成实质性的经济联系。判定的标准为网址活动的时间延续性、营业性和网址功能的系统性⑵。（三）可支配性的界定营业场所能够为企业所支配是构成一个常设机构的重要因素，即只要有一定可支配的空间即可，在OECD范本的注释中也明确表明了这一点。并且也不需要对这种可支配性有合法的权利基础，即企业进行营业活动的场所即使是非法获

6、取的，也可以构成一个常设机构。同时，根据注释第4.2条的表述，单纯的出现并不能表明该场所是处于企业的可支配范围之下［3］。因此，在企业实施活动的地方有"一定程度的出现”也是构成可支配的重要因素之一。而该“一定程度的出现”又因各国的实践不同而标准各异。在范本的注释中，是否处于可支配的范围之下是通过举例来解释的，但这些例子并不能穷尽所有可能出现的情形，因此，以一个明确的定义来判定构成一个常设机构是极其重要的。而对于可支配性的判断，有一些除外的规定，即明确不属于可支配范围的［4］：该企业的出现是间断的或者偶然性的；或者该企业没有权利出现在该场所，以及并不是为自己而使用该场所。尽管这一描述是

7、正确的，但是仅仅也是应用在除外的条件下，并不能给可支配下一个正面的定义。也有人尝试着给其下了一个正面的定义：“可支配性要求，对于一个场所的控制程度要达到能够使其在不取得许可人的进一步许可下即可在任何时候进入该场所，并且其他人都有可能被拒绝使用该（部分）场所”［5］。这一定义虽然只是尝试性的，但对于可支配性的内在含义把握的还是比较准确的，但是对于这种可支配性是否要具备独占性，可能还需要进一步的探究。（四）相对固定性1•地理上的'‘固定性”。不考虑跨国的电子商