后beps时代常设机构定义的新发展

《后beps时代常设机构定义的新发展》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、后BEPS时代常设机构定义的新发展作者：崔晓静作者简介：崔晓静，武汉大学法学院教授原文出处：法学评论内容提要：随着时代的发展，OECD范本屮的常设机构定义逐渐落后于商业实践，成为跨国公司逃避税收义务时可以利用的漏洞。BEPS行动计划七以防止人为规避构成常设机构为目标，对OECD范本第5条常设机构条款提出了针对性的修改建议。实践中由于各国税收制度和税收利益不同，行动计划七在不同国家的转化适用情况也有所区别。我国在积极响应BEPS行动计划的同时，应该充分考虑我国投资结构和投资东道国的企业所得税税率等因素，从“一带一路”战略计划的需求出发，对税收协定中的常设机构作出最有利于自身利益的修改。期刊代号

2、：D416分类名称：国际法学复印期号：2018年01期关键词：国际税收常设机构行动计划七DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2017.05.004居民税收管辖权和来源地税收管辖权之间的冲突一直是国际税法中的重要主题,如果不能对之进行有效协调，就很有可能导致国际双重征税或双重不征税。针对企业的跨国营业所得，为了协调居住国和来源国的征税权，经合组织范本(以下简称OECD范本)规定了以常设机构为基础的国际税收管辖权规则,即"缔约国一方企业的利润仅在该缔约国征税,除非该企业通过设立在缔约国另一方的常设机构逬行营业活动。如果该企业通过设立在缔约国另一方的常设机构进行营业活动，企业的利润可

3、以在缔约国另一方征税……"。①该规定被大多数国家的税收协定所采用。因此,常设机构的存在成为了税收协定下一国对非居民企业的所得进行征税的前提条件，是收入来源国税收管辖权的基础。但另一方面，跨国公司也可以通过税收筹划人为规避构成常设机构，因此，常设机构的定义漏洞也成为了其逃避收入来源国税收义务的主要手段。为了有效规制现有常设机构定义下跨国企业的逃避税行为,2015年OECD/G20税基侵蚀和利润转移(BEPS)项目中的行动计划七提出了对OECD范本中常设机构定义的一系列修改建议。建议若被各国采纳，对解决税基侵蚀和利润转移问题无疑具有重要意义，也必然会对现有全球税收格局产生深远影响。本文将首先对行

4、动计划七的主要内容进行简要介绍，接下来选取几个有代表性的国家,具体分析后BEPS时代不同国家与常设机构定义有关的法律实践，最后从中国国情出发,探讨我国在落实行动计划七时应该注意的问题。一、BEPS行动计划七出台的背景及其主要内容目前，BEPS项目共发布了十五项最终成果报告,亦即十五项行动计划。它们从不同的角度对实践中可能导致税基侵蚀和利润转移的避税安排提出了切实可行的应对策略。其中行动计划七关注的是跨国公司利用现有OECD范本第5条常设机构定义的缺陷，人为规避在收入来源国构成常设机构的问题。（一）传统常设机构定义的局限性常设机构规则以国际税收管辖权的〃经济关联原则〃为理论基5岀：②即之所以一

5、国可以对非居民企业进行征税,是因为企业与该国之间产生了足够的经济联系,前者利用后者的资源进行营业活动，得到后者的保护，由后者进行管理。根据OECD范本的现有规定，常设机构包括以物为基础的场所型常设机构和以人为基础的代理型常设机构两种。企业的营业场所和代理人正是上述〃经济关联"存在的物质标志。然而随着时代的发展和科技的进步，这些有限的物质标志越来越不能正确反映跨国公司的商业活动与其收入来源国之间的经济联系,以至于实践中非居民企业可以轻易采用各种手段人为规避构成常设机构,以此规避来源地国的税收管辖权并最终逃避其税收义务。根据现有OECD范本，场所型常设机构的构成要件如下：1.具有商业活动发生的具

6、体营业场所即物理空间；2.该营业场所具有地理上的固定性和时间上的永久性;3.企业必须通过固定场所从事经营活动。与此同时范本中还规定了特定活动例外，即营业场所虽然满足场所型常设机构的一般构成要件，但是当通过营业场所进行的营业活动具有准备性或辅助性特征时,不认为该营业场所构陆E居民企业在收入来源国的常设机构。实践中跨国公司规避在来源国构成场所型常设机构的主要方式如下：L利用特定活动豁免规则。受数字经济的影响，很多经营活动的性质和重要性发生了显著变化。如通过在境外设立用于储存、交付货物的仓库，跨境电商可以显著提升其竞争力,扩大其市场份额,增加其营业收入。该储存、交付货物的活动,在数字经济环境下已经

7、成为企业整体业务的核心部分，但在传统商业模式中被认为具有准备性和辅助性特征，因此相应的场所不构成常设机构。此时纳税人虽然通过上述营业活动在来源国获得了更多的利益，却仍然可以不缴纳但可企业所得税。2.利用紧密关联方进行活动拆分。外国企业可以利用收入来源国境内紧密关联企业的营业场所,将该国境内的整体商业活动拆分成若干部分”使得某些部分单独考察时具备准备性或辅助性特征，从而适用特定活动豁免。OECD范本注释中已经对