2003OECD范本注释

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1、OECD范本第五条　　常设机构1.常设机构定义主要用于确定缔约国一方对缔约国另一方企业利润的征税权。按照第七条规定，缔约国一方不得对缔约国另一方企业的利润征税，除非该企业通过其设在该缔约国一方的常设机构进行营业。1.1在2000年前，来自独立个人劳务的收入由第十四条单独解释。第十四条的规定与对营业利润的规定相似，但其使用了固定基地的概念，而不是常设机构，因为最初认为常设机构适用于商业和工业活动。2000年删除了第十四条反映了在第七条中使用的常设机构概念与第十四条中使用的固定基地概念没有显著差别，或者说根据第七条或第十四条计算的利润和税款没有显著差别。因此第十四条的删除意味着常设机

2、构的定义对以前的固定基地也适用。第一款2.第一款对“常设机构”用语做出了一般定义，指出了协定中常设机构的基本特征，即具有确定的“地点”和“固定的营业场所”。本款定义“常设机构”是企业进行全部或部分营业的固定场所。因此，这一定义包含如下几个条件：（1）有一个“营业场所”，即设施，如商务用房屋，在某些情况下还有机器设备；（2）这个营业场所必须是“固定的”，即它必须建立在一个确定的地点，并且有一定的永久性；（3）企业通过该固定场所进行营业活动，这通常是指以某种形式依附于企业的人（工作人员）在固定场所所在国进行该企业的营业活动。3.有人认为，在一般定义中应提及常设机构的另一特征，即常设机

3、构必须具有生产特性，——为企业的利润做出贡献。虽然这一特征在过去很重要，但在现行定义中未包括这一内容，因为经营管理良好的企业体系理所当然地被认定其整个生产凝聚着各部门的贡献。当然，不能因为从企业的组织整体看某一个具体机构均具有“生产特性”，就认为能准确地将利润划分到该常设机构，从而计算在某管辖权内的税额（参阅第四款注释）。4.“营业场所”一语指企业用于从事营业活动的所有设施或设置，而不管是否也被用于其他目的。如没有商用房屋，或者企业从事生产经营不需要商用房屋而只需要一部分可支配的空间，这种情况也可视为有营业场所。商用房屋、设施或装置究竟是自有、租用或通过其他形式为企业所支配，均无

4、关紧要。因此，一个营业场所可以仅为市场一个摊位，或长期使用的海关仓库的一部分（用于存放应税商品），营业场所也可设在另一企业营业设施中，例如可以是一个外国企业长期支配的而由另一企业拥有的全部或部分商用房屋。4.1像上面所说的，一个企业用来从事商业活动的处于其控制下的一定空间，足以构成营业场所。并没有要求有使用那个空间的正式合法权利。因此，例如，一个企业非法占用一定地方从事营业活动也构成常设机构。4.2当某一特定空间构成常设机构并没有要求使用这一空间的正式合法权利时，一个企业存在于一个特定的位置不一定意味着那个位置在那个企业的控制下。43这些原则由下列例子解释，一个企业的代表在另一企

5、业的商用房屋中。第一个例子是一个售货员有规律地拜访主要顾客并接受订单，在采购经理的办公室里会见采购经理。在这种情况下，顾客的商用房屋不在售货员工作的企业的控制下，因此不构成那个企业营业的一个固定地点（取决于具体情况，不过，第五条可用于认定常设机构的存在）。4.3第二个例子是一家公司的雇员，长时间使用另一家公司总部的办公室（例如，新建的子公司），以保证后者遵循其与前者签订的合同所规定的义务。在这种情况下，雇员的活动与其公司的商业有关，由他控制的在另一家公司总部的办公室将构成其雇主的常设机构，假如这一办公室由他控制足够长的时间以至构成“固定的营业场所”（见第6至6.3点），并且在那里

6、进行的活动超出第四款规定的。4.4第三个例子是一个陆路运输企业，为了送货给顾客，多年来每天使用顾客仓库的卸货码头。在这种情况下，陆路运输企业在卸货码头的存在如此有限以致于企业不能认为那个空间在它的控制下，构成它的常设机构。4.5第四个例子是一位画家，两年来每周在他的主要客户的大办公楼里度过三天。在这种情况下，那座办公楼是他进行最重要商业活动（即绘画）的地方，那位画家在办公楼的出现构成了他的常设机构。4.6单词“通过”应该给定广泛的意思，以便适用于任何商务活动在出于这个目的而处在企业控制下的地方进行的情形。因此，例如，一家参加铺路的企业将被认为“通过”这项活动发生的地方进行它的商业

7、活动。5.按照一般定义规定，营业场所必须是“固定”的。因此，营业场所通常必须与确定的地理位置相联系。如果缔约国一方企业在缔约国另一方的经营活动不是在某一确定地点进行，那么该企业经营时间的长短就不重要了。但这并不意味着构成营业场所的设备须固定在所位于的土地上，只要将设备保存在某一确定的场所即可（但请参阅下文第20点）。5.1当一个企业的商业活动经常在相邻的地方间移动时，确定是否有唯一的“营业场所”可能有困难（如果两个营业场所都被使用且也符合第五条的其他要求，当然，这个企业有两个常设