私权的分析与建构 ——民法的分析法学基础_1

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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果私权的分析与建构——民法的分析法学基础导论：分析法学与民法方法论　　第一节　民法学中的知识类型与分析法学的地位　　一、中国民法学之含义　　民法，从狭义的层面理解，这一概念特指以罗马-日尔曼法为渊源的欧洲大陆的私法，所以，大陆法系又称为民法法系，在这一意义上，民法是一个相对封闭的体系，如果它偏离了罗马-日尔曼法的本原，它就不成其为民法了。但是，从广义的层面理解，民法也就是私法，或者说，民法是私法

2、的基本法，在这一意义上，民法应当是一个相对开放的体系，而不限于某一法系。我想，当我们说中国的民法学时，这里的民法学应当是指后一层面上的意义，尽管历史上的中国民法学主要继受大陆法系。　　作这样的定位是很重要的，因为它涉及到我们对于中国民法学的知识类型的理解，也涉及到我们对于现今中国民法学研究状况的评估和反思，更涉及到未来中国民法学知识体系的建构。课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具

3、有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果　　二、知识的类型：民俗的与分析的　　知识由概念构成，概念的类型决定知识的类型。美国法律人类学家波赫南将概念分为两类，一类是所谓的“民俗的”，另一类是所谓“分析的”。民俗的概念属于一个民族固有的概念体系，是一个民族在其漫长的发展过程中逐渐形成的概念，而分析的概念则不属于任何“民俗体系”，它是社会科学家的分析工具，是“社会学家和社会人类学家多少凭借科学的方法创造出来的概念体系。”1　　波赫南的理论提醒我们，大陆法系的民法学在很大程度上是一种民俗化的概念体系，2主要是

4、罗马民族的民俗产物，当然，罗马法延续至今日，其间也经过了注释法学、概念法学的改造和加工，在罗马法这一民俗的概念体系中已经掺入大量的分析性的概念，但是，这些分析性的概念并没有彻底改变罗马法原有的基本结构，它们只是附着在罗马法原有的民俗性的概念之上，协助罗马法这个古老的法律结构去应付现实社会。　　三、民俗民法学与分析民法学课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新

5、见解，特别是博士生必须有创新性的成果　　根据以上的论述，我们可以将民法学中的知识初步分为两类，一类是历史演变而来的具有浓厚的民俗色彩的知识，另一类是理性建构的具有普适性的知识。实际上大陆法系中的以罗马法和日尔曼法为基本内容的民法学主要是历史演成的知识，而现代分析法学则主要是理性建构的知识。前者可以称为民俗民法学，而后者应用于民法学研究中时，则可以称为分析民法学，未来民法学的发展必将在这两种知识之间的张力之中展开。　　分析法学从来不认为一种绵延千年的民法结构就是民法天经地义的结构，它只认为，民法的内在机理是恒定的统一的，而民法

6、的内在机理所演绎出来的民法外在形态却可以是幻化无穷的，罗马-日尔曼体系的民法结构只是无穷可能性中的一种而已，正如所有的语言的内在结构是恒定的统一的，但是，各民族语言的具体形态却是多姿多彩的。奥斯丁说：一个不了解其他民族的法律的人，也不可能真正理解自己民族的法律。我们也可以说：一个不了解分析民法学的人，也不可能真正理解自己民族的民法。课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便

7、于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果　　也许历史已经验证，罗马-日尔曼体系的民法结构可能是最适合市民社会生活和最适合普通民众智力的一种结构，不过，这并不能说明它是完美无缺的，它就是最科学的。当然，我们也必须切记，法律是一个十分奇怪的家伙，对于法律来说，最科学的不一定就是最好的，这也是分析民法学有时“吃力不讨好”的地方。　　实际上，在很多情况下，将一种活生生的民法学知识机械地标以民俗民法学或分析民法学是不妥当的，如罗马法作为一种民俗民法学，其中已经包含大量十分精致的分析性概念。布莱克斯通在撰写《普通法释义》时，就

8、是将罗马法的概念和结构作为一种分析性工具，来整理和解释普通法的。3这也是罗马法后来流传至广的原因所在，否则，一种纯粹民俗的东西是不可能征服世界的。　　四、分析民法学之功能　　分析民法学对于民俗民法学可以承担一种反思、理解和批判的功能，帮助我们更为深入地理解一种民俗民法学，就象西方的自然科学