私权的分析与建构 ——民法的分析法学基础

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1、私权的分析与建构——民法的分析法学基础　　导论：分析法学与民法方法论　　第一节　民法学中的知识类型与分析法学的地位　　一、中国民法学之含义　　民法（civillaatics）是一种将某一价值体系视为绝对的权威，并依据对其所作的“解释”提出主张的法律学，因为它是一种与神学具有相同属性的“学问”，所以称之为法律教义学。实际上，在日常的司法活动中，法官和律师所从事的工作都是教义民法学或解释民法学的工作。8　　二是非严格法学意义上的民法学即以民法现象为研究对象的社会科学，如民法经济学、民法社会学，它们已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学或社会学的分支，而不是严格法学

2、意义上的分支，但是，它们的方法已被民法学者广泛地运用于民法研究特别是商法研究之中。　　也许，有人会提出这样的问题，我们平常所使用的冠以“民法学”的教科书中的内容是一种什么样的知识类型，简单的回答是：它是一个大拼盘，它既含有民俗民法学，因为罗马法在今日的中国民法中仍据重要地位，它也含有分析民法学，因为它也对许多法律概念和法律结构作严谨的逻辑分析，它也含有教义民法学，因为它要阐述现行的中国民法制度，它甚至含有民法经济学和民法社会学，因为它要主张和论证为什么一种民法制度是合理的或者是荒唐的。　　六、绘制民法学知识地图之意义　　以往，很少有学者对民法学的知识类型作过分类，但是，今天我们必

3、须描绘一幅民法学的知识地图，因为依凭这幅地图，我们才可能理解我们所从事的一项具体的民法研究是一种什么性质的研究，才可能理解不同性质的民法学研究在方法论上的界限，才可能理解中国的民法学正处在一条什么样的路途上，才可能理解中国民法学已经做了那些工作，哪些工作做得很好，哪些工作做得不好，哪些工作还没有开始做，哪些工作还没有想到要做。　　客观地说，对于民俗民法学的研究，中国法学者已经做了不少工作，因为我们的民法制度就是以罗马-日尔曼民法为基本结构建立起来的，但是，我们也似乎将它视为民法学的全部了，进而将它视为天经地义，却很少反思民法学还应当包括其他什么。当然，民法解释学在一种世界性的哲学

4、潮流的影响下已被中国民法学家重视，但是，研究还远远不够深入。而分析民法学的方法如概念分析和逻辑分析，我们也在不知觉地使用，但从未确实地将其视为一种独立的民法学知识，如果一种知识的独立地位没有得到确实的认识与肯定，它是不可能获得系统的研究，所以，分析民法学的研究在中国基本是空白，分析法学对于中国民法学研究的影响十分微弱。　　第二节　分析法学的源流和精神　　一、分析法学的概念和范围之界定　　作为法律本体论的分析法学与作为法律方法论的分析法学　　所谓“分析法学”具有两个层面的涵义，一是作为法律本体论（Ontology）的分析法学，二是作为法律方法论（Methodology）的分析法学。

5、作为法律本体论的分析法学主张区分“实际的法”和“应该的法”，否认法律与道德的必然联系，坚持“恶法亦法”论，认为法律的本质在于法律的实在形式，而不是蕴涵于法律之中的虚渺的“自然法”价值，更不是法律的实际社会运作行为；作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成了一套以逻辑分析和语言分析为基础的系统而精密的法律分析方法。作为法律本体论的分析法学和作为法律方法论的分析法学一般是融合一体的。笔者认为，作为法律本体论的分析法学的主张无视法律的价值和事实因素，未免失之偏狭，但是，作为法律方法论的分析法学则是一笔珍贵的财富。　　英美分析法学以及其他

6、国家的分析法学　　此外，分析法学这一概念在其外延上也具有两个层面的意义，在狭义上，分析法学仅指英美国家的以边沁、奥斯丁为渊源的分析实证主义法学流派，在广义上，分析法学则指法学史上一切以分析实证主义为基本精神和方法的法学流派，所以，在这里，我们将以罗马《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础，强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。概念法学的发端起于潘德克顿法学家普希达，集大成于温特夏特。概念法学十分迷信法学家的理性能力，认为理性建构的法典足以涵盖和处理一切的社会问题。他们有一种执著的追求，就是将法律设计成一种精美绝伦的形式，当人们考察某一具体的社会事实中所包含的法律关系时，

7、只要依循严格的逻辑，通过“概念的演绎”，就可以得出精确的结论。日本民法学者加藤一郎曾对概念法学下过一个定义：“所谓概念法学，指仅依形式的三段论法进行判断，即以法律规定作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后，依三段论法引出机械的、形式的结论。从来的概念法学就是如此。这正象自动贩卖机，从上面投入事实，在其中适用预先决定的所谓法律规定，然后从下面自动出来结论。”著名的法社会学家韦伯所处的时代也正是概念法学发达的时代，韦伯所说的法律形式主义（formalism）就是针对概念法学而言的。