辩论主义与协同主义的思辩

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1、辩论主义与协同主义的思辩关键词:辩论主义；协同主义；释明义务；法律观点指出义务；真实义务内容提要:辩论主义自创始以来，在德、日两国经历了完全不同的发展路径。日本在二战前后对辩论主义的本质也有着不同的解读。德国在社会民事诉讼理论指导下，出现了否定辩论主义，提倡协同主义的倾向。今后我国民事诉讼法的修改中，引入释明义务法律观点指出义务、真实义务已是大势所趋。一、辩论主义理论的初创　辩论主义（Verhandlungsmaxime）一词系德国法学家肯纳1801年首次使用[1]。该思想在德国普通法时代也已有所体现，集中体现在法谚“你

2、给予我事实，我给你法律”之中。也就是说，当事人须担负裁判基础事实提出与证明的责任，法律适用被认为是法官的专责。1877年《德国民事诉讼法》是以自由主义思想为主导的一部法典，而辩论主义并没有在该部法典中得到彻底地贯彻[2]，但在该法立法理由书中指出：“制定本法的程序构造以及诸多独立的规定，均立足于辩论主义之上。”　德国自1877年民事诉讼法颁布后，以辩论主义思想为基础的民事诉讼法不断地受到质疑。奥地利学者弗兰兹·克莱恩（Franzklein）对自由主义诉讼模式进行了激烈的批判[3]。于是，早期受法国自由主义诉讼法影响的《德

3、国民事诉讼法》（1877年）受到了《奥地利民事诉讼法》的影响，而在以后数次修改中，逐渐地强化了职权主义[4]。特别是经历了1924年与1933年的两次修改，彻底改变了民事诉讼法自由主义思想的倾向。　二、辩论主义理论在日本的发展　1890年《日本民事诉讼法》在施行了十余年之后，日本民事诉讼法学界对于辩论主义及其相关理论又有了更进一步地认识。具体体现在：一是辩论主义的内容经过长期整理，已获得了共识，首次使用了“辩论主义”一词；二是指出了辩论主义的根据是私权自治说，且提出与之相关联的原则——主张共通原则；三是“不干涉原则”的根

4、据是“自我责任原则”；第四，在探讨辩论主义根据之际，学者们也意识到，辩论主义根据除了私权自治说外，辩论主义还有提高诉讼效率，有助于裁判公正的作用。　日本民事诉讼法于1926年在程序上进行了部分修改（该法1929年10月1日施行），在民事诉讼进行层面上加强了职权主义，如依据当时制定的《民事诉讼法》第261条：“裁判所不能依当事人主张证据获得心证之时，或是认为存在其他必要之时，均可依职权进行证据的调查”，该规定虽是有关职权证据调查的规定。但日本大多数学者还是认为，该规定依然以辩论主义原则为前提，规定本身不过使法院起到证据补充

5、调查作用而已[5]。　兼子一博士在完善辩论主义理论，并使之体系化上发挥了关键性的作用。表现在认可了“主张共通原则”[6]。并在其所著的《民事诉讼法概论》一书中，区分了狭义辩论主义与处分权主义（广义辩论主义包含处分权主义）。也就是说，所谓辩论主义（狭义）是指“判决基础资料的提出既是当事人责任，又是权利的主义（又称为不干涉主义）”。{1}227辩论主义经兼子一博士的整理，归纳出三个层面的含义，通过其所编著的教科书正式确立了辩论主义定义及其内容[7]。在辩论主义根据上，兼子一博士还认为，民事诉讼制度的目的是私法法规实效性的确保

6、，这与其所持目的论为法秩序维护说相呼应，由此认为“除了裁判所积极进行事实探知外，也要使争议主体及当事人就案件事实加以辩论，利用其自身利益进行，并依当事人自我责任获得协力审理，这才是适当的策略”。可见，当时在辩论主义的根据上，兼子一博士采用的是手段说。　兼子一博士思想形成于1926年民事诉讼法颁行之后，论文发表于1940至1941年之际。当时日本民事诉讼法学界的主导思想是维护实体法权威[8]，既而在民事诉讼立法上，强化了法官的职权。兼子一论文中所持的手段说与该思潮形成了呼应，因为，当时的基本观点认为，辩论主义中自由主义部分

7、会妨碍真实发现，辩论主义根据只能从诉讼技术层面来予以考虑。　三、日本战后辩论主义呈现的态势　日本于1948年再次对民事诉讼法进行了修改，删除了旧民事诉讼法中第261条规定，废止了职权证据调查，并引入了证人交叉询问制度，证据调查上强化并拓展了当事人的权限和责任。为此，兼子一博士在1947年发表了《返回民事诉讼的出发点》一文，{2}457论文中兼子一抛弃了战前的私法秩序维持说，转而倡导纠纷解决说。与该观点相应，在辩论主义根据上，放弃了先前的手段说，转而强调当事人主体性与责任性。日本学界普遍认为，这一转变是日本战后民主主义以及

8、尊重私权思潮的反映。{3}　日本学者三月章观点与兼子博士观点形成了对立，三月章在1954年发表了《辩论主义动向》的论文，{4}49在论文中指出，德国战后和战前均采以实体真实相一致的民事裁判理念，辩论主义也是经职权主义修正后的辩论主义（通过释明权、真实义务、职权证据调查等），据此，究竟是采辩论主义，亦或是采职权主义的问