辩论主义与协同主义的思辩以德,日民事诉讼为中心

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1、2008年第1期法律科学(西北政法大学学报)·103·文章编号：1671-6914(2008)01-0103-(07)辩论主义与协同主义的思辩以德、日民事诉讼为中心吴杰(西南政法大学，重庆400031)[摘要]辩论主义自创始以来，在德、日两国经历了完全不同的发展路径。日本在二战前后对辩论主义的本质也有着不同的解读。德国在社会民事诉讼理论指导下，出现了否定辩论主义，提倡协同主义的倾向。今后我国民事诉讼法的修改中，引入释明义务法律观点指出义务、真实义务已是大势所趋。[关键词]辩论主义；协同主义；释明义务；法律观点指出义务；真实义务Aberstrat：Princi

2、pleofdebate，asabasictheoryofcivilprocedure，hasseendifferentdevelopmentalroutes．JapanhaddifferentreadingsoftheessenceofprincipleofdebatebeforeandafterWorldWarII．InGermanyguidedbytheoryofsocialcivilprocedure，thereroseatendencyofvetoingtheprincipleofdebateandadvocatingcooperationism、I

3、nthefuture，dutyofexplanationofthefacts，dutyoftheapplicationoflaw，andthedutyoftruthfulnesswillbeintroducedintothecivilpro-cedurallaw．Itisreasonablethatthedebatesonproceduralmodelsbestopped，andthatmorefocusbeplacedonconcreti—zationofthethreedutiesincivilprocedure．Ke~vords：principleof

4、debate；cooperationism；dutyoftheapplicationoflaw；thedutyoftruthfulness；sociallaw—rulingprinciple中图分类号：DF／2文献标识码：A模式进行了激烈的批判③。于是，早期受法国自由主一、辩论主义理论的初创义诉讼法影响的《德国民事诉讼法》(1877年)受到辩论主义(Verhandlungsmaxime)一词系德国法了《奥地利民事诉讼法》的影响，而在以后数次修改学家肯纳1801年首次使用①。该思想在德国普通法中，逐渐地强化了职权主义④。特别是经历了1924时代也已有所体现，集

5、中体现在法谚“你给予我事实，我给你法律”之中。也就是说，当事人须担负裁①当时德国法学家将德国普通法与I8世纪末普鲁士法进行比判基础事实提出与证明的责任，法律适用被认为是法较后认为，前者为辩论主义，后者为职权探知主义(Untersuchun—gsmaxime)，从而诞生了辩论主义与职权探知主义二原理划分。官的专责。1877年《德国民事诉讼法》是以自由主义②在古典辩论主义时期，辩论主义与诉讼实务之间产生了矛思想为主导的一部法典，而辩论主义并没有在该部法盾。从事实务的法官认为在实务中坚持辩论主义是不可能的，因而必典中得到彻底地贯彻②，但在该法立法理由书中指须赋予法

6、官在一定范围上的求问权，例如询问证人、主动进行勘验等。③采取自由主义模式的学者认为，纠纷纯粹是当事人自己的事出：“制定本法的程序构造以及诸多独立的规定，均情，通过对等当事人自由地在诉讼中的“争斗”．而形成诉讼程序。在立足于辩论主义之上。”诉讼程序中，法官的作用只是起到监督当事人是否遵守诉讼规则的作用。判决的正当性根据在于，是否保障了当事人自由且对等参与诉讼德国自1877年民事诉讼法颁布后，以辩论主义程序的机会，从而要求的是当事人的结果责任。与之相应，克莱恩思想为基础的民事诉讼法不断地受到质疑。奥地利(Klein)还指出，随着当时社会产业化、工业化，对于当事人

7、地位对等性以及互换性业已丧失，在诉讼程序的形成上，法官应通过积极参与学者弗兰兹·克莱恩(Franzklein)对自由主义诉讼来加以调整和平衡，以此规范社会经济地位上的差异，并调整在诉讼程序过程中当事人力量的不均衡。④德国自1877年《民事诉讼法》制定之后．又经过1924年、收稿日期：2007—09一O81933年的修改。这两次修改被认为是对原民事诉讼法基础的改变。作者简介：吴杰(1970一)，男，四川I简阳人，西南政法大学民1924年修改，改变了自由主义民事诉讼根基，如限制了诉讼程序的当事诉讼法教研室副教授，硕士生导师，诉讼法博士。事人支配权，采取了程序的集

8、中化原则．并依靠诉讼记录加以裁判．引人了独任审判制等