德日民事德日民事诉讼制度改革中论辩论主义应用

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1、.AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering德日民事诉讼制度改革中的论辩论主义　　提要:目前德、日等国的理论界因应民事诉讼法的改革，对命运形成了两种截然对立的观点：一是认为它已经为协作主义替代;二是认为辩论主义的基本地位无法撼动。当然这其中也有一些中间观点，或者对之采取回避的态度。与之相对应国内关于辩论主义也形成了两钟截然对立的观点，并因之影响了他们对民事诉讼法改

2、革的态度。我们认为关于辩论主义的命运的讨论必须同时关注这些国家立法改革的背景、整体内容和具体结果等方面，只有这样才能对之作出客观、全面的评价。...　　20世纪以来因应社会的发展变化，德、日等国的民事诉讼法有了重大的调整，学者也对作为民事诉讼制度基本内容之一的辩论主义形成了不同的态度。社会性民事诉讼观的倡导者和支持者认为辩论主义已经为协同主义或者合作主义所取代，其基本的依据是改革中的民事诉讼制度越来越重视和强调法官与当事人之间的合作，法院职权的强化使得法官的审判权与当事人诉权之间的界限趣于模糊;另一

3、种观点则认为辩论主义在整个民事诉讼法的改革过程中具有非替代性和不可动摇性，其基本的理由是“就对裁判重要事实的阐明而言，当事人同法院之间的角色分配在一百年里并没有发生重要的法律上的转变。”同样对立的观点也出现在我国的民事诉讼法学理论之中，并因此影响了学者对民事诉讼法改革方向的基本认识。以上观点的形成所关注的仅仅是民事诉讼中法院职权的强化，它包括阐明权的引入、当事人的真实义务以及法院对证据进行的职权调查等。对法院职权强化的不同认识铸就了关于辩论主义命运的不同结论。但就笔者看来，必须对立法改革的背景、目的

4、以及这样的改革在整个法律体系中的地位或者与其他法律体系之间的相互关系进行分析的基础上，才能对法律制度的改革作出评价，也才能对各种相关的理论作出判断，并最后就关于辩论主义命运的话题形成结论。　　一、法院职权强化的历史背景　　不能不注意德国法院职权的强化，首先肇始于纳粹统治时期这一事实。1909年改革、1933年改革均诞生于纳粹势力极端猖獗之时，日本1926年的改革也发生于专制权力膨胀以及国家责任概念被极端强调的历史时期。在这一时期，作为启蒙运动之结果的自由主义思想刚刚开花，即遭蹂躏，自由主义在很大程度

5、上为国家主义、民族主义所替代。这一状况也可以从抽象诉权说的命运中窥其一斑。1870以后，德国的根科宝、伯洛兹、标罗等提出了主张抽象诉权说，按照该说，任何人不论其有无实体法上的权利，都可以作为法律上的主体要求国家给予保护，它强调国家对公民的一体保护的责任。正是在这样的意义上，学者认为抽象诉权说从自由主义立场出发，并在对抗封建司法制度方面有一定的历史进步意义。但是在纳粹统治时期，抽象诉权说所强调当事人可以不受实体法限制提出司法请求的依据，从私人对国家的权利转化为私人对国家的特定责任。与这种整体主义的纳粹

6、意识形态相适应，抽象诉权说也积极强调和主张民事诉讼目的上的私法秩序维护说。...　　这一点也可以从阐明权的演化中得到说明。1890年日本民事诉讼法和1877年德国民事诉讼法一样，规定责问是法院的权利，法院责问与否全由法官自由裁量。1926年改革虽然仍保留了这样的裁量性性质，但大审法院却倾向于法院更多、更积极地行使阐明权，该法院经常以下级法院未行使阐明权为理由而撤消原判发回重审。[5]二战以后随着自由主义和民主主义的增长与澎湃，最高法院也对阐明持更加消极的态度，在战后10多年时间里，最高法院以不行使阐

7、明权为理由撤消原判的情况几未发生。三月章教授将这样的原因归结为三个方面：美国司法竞技理论在民事诉讼中的导入、传统自由主义诉讼观的回归、法官数量的短缺与案件数量激增之间的矛盾。[6]从上面的分析可以看出，莱波尔特批判瓦塞尔曼社会民事诉讼观的纳粹嫌疑具有一定的合理性。莱波尔特(Leipold)在弗莱堡大学教学就职纪念讲演中，对瓦塞尔曼的观点从另外的角度进行了批判：瓦塞尔曼所倡导的社会民事诉讼观与纳粹和东德的诉讼观有一定的共通性和历史继承性。　　当然，德、日等国新近的改革都发生在70年代后期，此一时期虽不

8、存在民主思想的侵蚀，但社会的发展促使正义观发生了变化，这种变化总体上可以概括为两个方面：　　其一，由单纯地重视实体利益的正义观向程序利益和实体利益并重的正义观转变。上个世纪中后期人们逐渐认识到不仅要实现正义，而且要经济地实现正义，于是诉讼成本的因素被考虑进来。程序利益甚至被作为与当事人的实体利益同样重要的利益，我国台湾地区学者邱联恭所强调的以信赖程序为支点的防止诉讼突袭，既包括发现真实的突袭，也包括促进诉讼的突袭。为此要求裁判者必须向当事人为必要的告知，以使其能够及时