中国大陆的「违宪审查」与「司法审查」

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1、中国大陆的「违宪审查」与「司法审查」壹、前言一般来说，台湾的政法学界，大有将「司法审查」与「违宪审查」视为同义词，大陆政法学界似乎也有这样的趋势。例如龚祥瑞便说：「司法审查(JudicialReview)亦称违宪审查[1]」；陈业宏、唐鸣亦直陈：「违宪审查制度，也有人称之为司法审查制度[2]」。不过，也有学者认为两者仍有所区别。（北京）清华大学王振民教授的「中国违宪审查制度」一书中，便指出：「违宪审查也可以被称为是合宪审查或者宪法审查，英文是’ConstitutionalReview’，其本意是宪法性审查。有些国家由于普通司法机关

2、履行这个职责，因此又被称为司法审查(JudicialReview)。在中国正式的叫法是宪法监督或者宪法实施的保障，学术界和社会人士一般叫做违宪审查[3]」。李步云教授也认为：「在我国法学界，有些学者把违宪审查与司法审查相等同，…这种说法有欠妥当[4]」。因此，在探讨中国大陆的宪政改革时，必须先行区别「司法审查」与「违宪审查」的意义。二、「司法审查」与「违宪审查」的异与同一般来说，「违宪审查」系指拥有司宪权力的国家机关，无论是立法机关、各级法院或特设宪法机关，依据法定程序，审查或裁决一切法律、地方法规、命令或是行政处分，是否符合宪法

3、的规定或精神，并对违宪的样态做出具有司法判决或宣告其效力的一种制度性安排。然而，「司法审查」却意指专门由各级法院或特设宪法机关，通过司法程序进行前述之「违宪审查」以外，并得对「命令是否抵触法律」加以审查。换言之，「司法审查」的机构仅限于司法机关，而「违宪审查」的负责机构尚包括立法机关；「司法审查」与「违宪审查」都包括了审查「法律是否合宪」的范围，但「司法审查」所管辖的范畴往往包含了「命令是否抵触法律」的部分。也就是说，「司法审查」的外延要比「违宪审查」的外延广，从总体上看，这两个概念互有交叉，不能等同[5]。但是，由于各国宪政制度

4、、历史文化、法律传统的差异，世界各国在「违宪审查」或「司法审查」的制度设计内容上也不尽相同。从比较违宪审查制度的观点来看，各国违宪审查的模式有[6]：一、分布式：违宪审查由各级法院直接掌理者，且仅限以具体的个案争议为违宪审查标的，法规是否违宪，仅是附随该案件所适用者进行审查，故又有「附随审查制」之说，以美、日为代表；二、集中式：将违宪审查集中于单一的或特设的司法机关，非以处理个案争议为限，而得仅以法规或其它国家行为是否违宪直接进行「抽象审查」，此以欧陆为代表；三、混合式：即普遍特设一个违宪审查机关，引进抽象规范的审查制度，并赋予违

5、宪审查者宣告违宪法律无效之权限，以拉美为代表；四、特殊式：原本并无违宪审查的概念，尤其是在不成文宪法的英国。但基于欧洲人权公约所生之义务，而开始进行国内法是否合乎「国内法化」之国际法规范的审查，形成一大转变。由上述的探讨中，在台湾的政治体制中，根据宪法第77条的明文规定，负责「解释宪法」及「统一解释法律及命令[7]」的司法院，是「国家最高司法机关」，同时，宪法第171条、第172条又分别规定：「法律与宪法抵触者无效」、「命令与宪法或法律抵触者无效」以及「法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之」，均显示具有司法机关性质的司法院

6、，既掌理「违宪审查」——法律或命令是否抵触宪法，又掌理「司法审查」——命令是否抵触法律，所以，台湾的政法学界将「司法审查」与「违宪审查」视为同义词，并不能说是一种错误的理解。参、中国大陆的「违宪审查」制度但在中国大陆当前的宪政制度中，以「违宪审查」制度而论，虽然中国大陆已经具备了建立违宪审查制度三要件中的「成文宪法」与「宪法效力至高性」等两个要件[8]，而且大陆学界多认同「全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关

7、制订的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议[9]」，所以，不能说中国大陆没有「违宪审查」制度，可是，全国人大在性质上是「国家最高权力机关」，显然又不能将之归类于前述四种模式之中。同时，在「违宪审查」制度的实践上来看，诚如学者所指出：「法院在现行体制（1982年宪法）下，扮演着对行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例是否合宪提出质疑者的角色，是否接受取决于人大常委会的判断与法规制定机关的态度，而非有权直接进行审查的地位[10]」，同时，「从建政以来，全国人大及其常委会从未对法律或法规作过违宪解释[11]」，显示「违宪审查

8、」制度仍然是中国大陆宪政改革有待开展的领域[12]。事实上，我们绝不能轻忽大陆学者在「违宪审查」制度上的研究成果，陈业宏、唐鸣提出的建议是：「在全国人大及其常委会下设立专门的宪法监督委员会或者宪法法院（也可称违宪审查委员会），并适当划定一部份违宪案