中国大陆的“违宪审查”与“司法审查”

《中国大陆的“违宪审查”与“司法审查” 》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、中国大陆的“违宪审查”与“司法审查”壹、前言一般来说，台湾的政法学界，大有将“司法审查”与“违宪审查”视为同义词，大陆政法学界似乎也有这样的趋势。例如龚祥瑞便说：“司法审查(JudicialReview)亦称违宪审查[1]”；陈业宏、唐鸣亦直陈：“违宪审查制度，也有人称之为司法审查制度[2]”。不过，也有学者认为两者仍有所区别。（北京）清华大学王振民教授的“中国违宪审查制度”一书中，便指出：“违宪审查也可以被称为是合宪审查或者宪法审查，英文是’ConstitutionalReview’，其本意是宪法性审查。有些国家由于普通司法机关履

2、行这个职责，因此又被称为司法审查(JudicialReview)。在中国正式的叫法是宪法监督或者宪法实施的保障，学术界和社会人士一般叫做违宪审查[3]”。李步云教授也认为：“在我国法学界，有些学者把违宪审查与司法审查相等同，…这种说法有欠妥当[4]”。因此，在探讨中国大陆的宪政改革时，必须先行区别“司法审查”与“违宪审查”的意义。二、“司法审查”与“违宪审查”的异与同一般来说，“违宪审查”系指拥有司宪权力的国家机关，无论是立法机关、各级法院或特设宪法机关，依据法定程序，审查或裁决一切法律、地方法规、命令或是行政处分，是否符合宪法的规

3、定或精神，并对违宪的样态做出具有司法判决或宣告其效力的一种制度性安排。然而，“司法审查”却意指专门由各级法院或特设宪法机关，通过司法程序进行前述之“违宪审查”以外，并得对“命令是否抵触法律”加以审查。换言之，“司法审查”的机构仅限于司法机关，而“违宪审查”的负责机构尚包括立法机关；“司法审查”与“违宪审查”都包括了审查“法律是否合宪”的范围，但“司法审查”所管辖的范畴往往包含了“命令是否抵触法律”的部分。也就是说，“司法审查”的外延要比“违宪审查”的外延广，从总体上看，这两个概念互有交叉，不能等同[5]。但是，由于各国宪政制度、历史

4、文化、法律传统的差异，世界各国在“违宪审查”或“司法审查”的制度设计内容上也不尽相同。从比较违宪审查制度的观点来看，各国违宪审查的模式有[6]：一、分布式：违宪审查由各级法院直接掌理者，且仅限以具体的个案争议为违宪审查标的，法规是否违宪，仅是附随该案件所适用者进行审查，故又有“附随审查制”之说，以美、日为代表；二、集中式：将违宪审查集中于单一的或特设的司法机关，非以处理个案争议为限，而得仅以法规或其它国家行为是否违宪直接进行“抽象审查”，此以欧陆为代表；三、混合式：即普遍特设一个违宪审查机关，引进抽象规范的审查制度，并赋予违宪审查者

5、宣告违宪法律无效之权限，以拉美为代表；四、特殊式：原本并无违宪审查的概念，尤其是在不成文宪法的英国。但基于欧洲人权公约所生之义务，而开始进行国内法是否合乎“国内法化”之国际法规范的审查，形成一大转变。由上述的探讨中，在台湾的政治体制中，根据宪法第77条的明文规定，负责“解释宪法”及“统一解释法律及命令[7]”的司法院，是“国家最高司法机关”，同时，宪法第171条、第172条又分别规定：“法律与宪法抵触者无效”、“命令与宪法或法律抵触者无效”以及“法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之”，均显示具有司法机关性质的司法院，既掌理“

6、违宪审查”——法律或命令是否抵触宪法，又掌理“司法审查”——命令是否抵触法律，所以，台湾的政法学界将“司法审查”与“违宪审查”视为同义词，并不能说是一种错误的理解。参、中国大陆的“违宪审查”制度但在中国大陆当前的宪政制度中，以“违宪审查”制度而论，虽然中国大陆已经具备了建立违宪审查制度三要件中的“成文宪法”与“宪法效力至高性”等两个要件[8]，而且大陆学界多认同“全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制订的同宪法

7、、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议[9]”，所以，不能说中国大陆没有“违宪审查”制度，可是，全国人大在性质上是“国家最高权力机关”，显然又不能将之归类于前述四种模式之中。同时，在“违宪审查”制度的实践上来看，诚如学者所指出：“法院在现行体制（1982年宪法）下，扮演着对行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例是否合宪提出质疑者的角色，是否接受取决于人大常委会的判断与法规制定机关的态度，而非有权直接进行审查的地位[10]”，同时，“从建政以来，全国人大及其常委会从未对法律或法规作过违宪解释[11]”，显示“违宪审查”制度仍然是中

8、国大陆宪政改革有待开展的领域[12]。事实上，我们绝不能轻忽大陆学者在“违宪审查”制度上的研究成果，陈业宏、唐鸣提出的建议是：“在全国人大及其常委会下设立专门的宪法监督委员会或者宪法法院（也可称违宪审查委员会），并适当划定一部份违宪案