司法解释的违宪审查

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1、司法解释的违宪审查　　【摘要】　　从我国的司法解释的体制来看，我国的司法解释不同于西方国家，具有“准立法

2、”的性质，而且现实中存在大量的司法解释销蚀宪法和法律的现象。故笔者认为在中国目前的社会现实下应该重新定位违宪审查，对我国“两高”的司法解释进行违宪审查　　不论是从违宪审查的理论界还是世界各国违宪审查的制度设计来看，本文的题目都颇显怪异。因为无论是哪国的法学理论家还是哪国的法律实践家可能都不会觉得需要对法院的司法解释进行违宪审查，何况在许多国家法院就是进行违宪审查的机关。笔者窃以为，理解这个问题必须首先要洞悉中国的司

3、法解释之体制和司法解释之性质。“任何有特色事物的形成，可能更多的不是一种预先设计的结果，而是一种经验性的事实，因此其存在的合理性并不在于逻辑而在于事实”[①]。我国的司法解释就是这样颇具特色的事物。　　一.我国司法解释性质之定位　　从我国司法解释的历史来看，我国的司法解释体制也经历了一个演化的过程。在相当长的一段时期内，“许多国家机关,如:全国人大法工委、公安部、司法部、财政部、国务院侨办、卫生部以及中央纪检委、中央政法委甚至全国妇联等不具备司法解释主体资格的机关、社会团体也参与或单独作出司法解释”[②]。司法解释缺乏

4、严肃性和权威性，异常混乱。之后，通过1981年修改后的《人民法院组织法》、全国人大常委会制定的《关于加强法律解释工作的决议》以及1987年3月31日最高人民法院制定的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》等一系列的法律、法规和规范性文件，才确立了中国目前的“二元一级”的司法解释体制。这种司法解释体制的涵义是：司法解释权是最高人民法院和最高人民检察院的专属权力，其它任何机关、团体、个人都不得进行司法解释。其实，司法解释的发展演化历史和其中所涉及的法律、法规以及规范性文件同时也是司法解释存在的合法性依据，尽管

5、有不少人提出质疑。　　我国的司法解释既不同于普通法系法官不得脱离具体案件对法律进行抽象解释，也不同于大陆法系其它国家的司法解释。我国大量的司法解释并不是在具体应用法律时所作的解释，而是在没有具体对象和具体案件时作出的一种解释，即直接对某一法律作系统全面的解释。在目前中国的司法解释中,最高法院的规范解释起着与法律同等重要的作用,是中国法院和法官每天办案的直接依据[③]。比如，《刑事诉讼法》共225条，而最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》则有367条、最高人民检察院发布了多达428条的《人民

6、检察院刑事诉讼规则》;《民法通则》共156条，最高人民法院发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》有200条;《民事诉讼法》267条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》多达320条;《继承法》共37条，而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》一次性解释即达64条;《行政诉讼法》仅75条，最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》则多达115条[④]。仔细研究可以得知，这些司法解释不仅仅是对其所依附的

7、法律的说明和释义，而且还进行修改、创制和补充。有些在效力上甚至超过其所依附的法律，导致法律被架空。由此可见，不论是从形式上还是从内容上，这些司法解释很明显具有“准立法”的性质。　　二.传统违宪审查含义之突破　　违宪审查首先发端于北美，后波及欧陆。迄今为止，几乎所有的立宪主义国家都有自己的违宪审查制度和违宪审查机构。如，美国的违宪审查机构是联邦最高法院;法国的违宪审查机构是宪法委员会;德国的违宪审查机构是宪法法院。从这些国家的违宪审查实践和制度设计的目的来看，违宪审查主要是用来审查立法机关的立法和行政机关的具体行政行为和

8、抽象行政行为，以期达到限制公共权力机关的权力和保障公民权利的目的。、　　就我国现有的状况来看，可以说我们只是处于“宪政主义的初级阶段”。我国违宪审查制度的设计还仍旧处于一个选择的“十字路口”。自从《行政诉讼法》颁布以后，法院可以对政府针对个人的具体行政行为进行司法审查，至今已经算是有了较为健全的行政诉讼制度和机制。可是对于立法机关的立法行为和行政机关的抽象行政行为却一直没有建立一个良好的制度[⑤]，以至于让象《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这样的违反宪法和法律的行政法规长期存在达十余年。　　传统的违宪审查其审查的对象主

9、要是立法机关的立法以及行政机关的具体行政行为和抽象行政行为，至今笔者亦没有听说有哪个国家的违宪审查机构去审查法院的行为。其原因主要是由法院作为司法机关的性质所决定的。司法机关不象立法机关那样掌握强大的立法权也不象行政机关那样掌握执行权，司法机关仅仅具有判断的权力。司法权在这三者之中最弱，也最不会侵犯公民权利。也正因为如此，美国把进