试论违宪审查的现状及建立我国违宪审查制度的分析

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1、试论违宪审查的现状及建立我国违宪审查制度的分析　　论文摘要违宪审查制度是我国实现宪政之路的重要方面，本文立足于世界三种主要违宪审查制度，代议机关模式、司法机关模式、专门机关模式，对我国现行违宪审查制度形成所存在的问题进行了分析，在本文的结尾部分，分析了我国建立违宪审查制度的可行性，对照三种主要违宪审查模式，认为德国的宪法法院模式具有较大的参考价值，我国应该在德国宪法法院违宪审查实践基础上，结合我国国情，设立专门的违宪审查机构。　　论文关键词违宪审查宪法法院宪政　　纵观世界比较发达的国家，均建设的是法治国家，我们也在强调将我国建设成为一个

2、现代文明的法治国家，要实现法治，宪政是不得不提的一个概念。有学者认为，宪政指的是公民、国家等宪法主体的宪法地位得以实现的过程或状态，在这一过程或状态中，一方面国家权力严格按照宪法所规定的范围和程序对国家进行有效的治理，另一方面公民基本权利和自由得到充分实现和保障。豍董和平教授在其《宪法学》一书中将宪政实施的过程分为“立宪”“行宪”“护宪”三个方面。而所谓“护宪”，主要指维护宪法权威，实施宪法监督，开展违宪审查。豎而违宪审查则是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定的方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。豏　　一、当今国

3、外违宪审查的主要模式　　学界一般认为是从美国1803年的马伯里诉麦迪逊一案开始形成违宪审查者这一制度的。经过近200年左右的发展，已经形成了三种比较稳定的模式。　　（一）代议机关模式　　代议机关模式起源于英国，且英国是实施此种模式的主要国家。英国奉行的是“议会至上”的传统，这是英国由代议机关，即议会行使违宪审查权的基础。代议机关一般采用事前监督和抽象监督的方式，与司法机关的违宪审查模式相比具有主动性的特点。目前由代议机关行使违宪审查权的国家主要有如下几个：英国、新西兰、比利时、芬兰、荷兰、卢森堡。豐代议机关模式的主要优点在于保证了违宪审

4、查机关的最高权威性，由于代议机关一般为立法机关，因此，代议机关模式使得立法机关制定的法律得以更有效的贯彻和执行。此模式的主要缺点是审查的有效性值得怀疑，因为此模式的实质是立法机关自己审查自己的立法是否合宪，这就使违宪审查失去了实际意义，达不到监督和制衡的实际效果，其有效性和合理性便存在疑问。此外在实行这种模式的国家中，立法机关往往是国家最高权力机关，由于权力集中，事务繁忙，难以切实履行违宪审查的职责。　　（二）司法机关模式　　司法机关模式最早产生于美国，即1803年的马伯里诉麦迪逊案件开创了这一模式。此模式对美国的宪政建设起到了重要的推

5、动作用。它的审查程序总体来说与普通诉讼程序并无二致。司法机关模式进行的只是附带审查而不是抽象性审查。法院仅仅是对具体案件的审理裁决某项法律、法规的某项条款违宪而不是对法律法规的合宪性进行审查，法院并不能公开地对违宪的法律、法规宣布予以撤销，而只能拒绝将其适用于所审理的案件，又由于美国是判例法国家，基于“遵循先例”的传统，被法院拒绝适用的法律、法规一般来说也就在该国丧失了法律效力。目前这一模式在英美法系国家和日本等国得到了广泛的应用。司法机关模式的优点主要在于两个方面，一方面，通过司法机关模式审查宪法，将宪法适用于普通法院的审判活动之中，

6、使得违宪审查可以进入普通的司法活动中，也使得宪法的实施置于法院的经常性和有效性的监督之下，最终使宪法性争议的解决有了司法程序的有效保障。另一方面，在此模式下，法官可以直接适用宪法的有关条文进行判案，公民个人可以通过违宪诉讼来保障自己的权利，使违宪审查经常化，从而更有利于宪法意识的形成，在全社会形成尊重宪法的良好风尚豒。司法机关模式的不足在于，首先存在司法机关作为少数人的代表解释宪法的合理性存在质疑，其次由于法院的中立性使其违宪审查方式具有消极性，倘若无公民进行起诉，则很难主动有所作为。　　（三）专门机关模式　　专门机关模式最早可以追溯至

7、1920年油纯粹法学派代表人物凯尔森倡导建立的奥地利宪法法院。从宪政实践来看，这一模式主要有宪法委员会和宪法法院两种模式。专门机构违宪审查模式多为欧陆国家所采纳。宪法委员会主要以法国为代表，依据法国1958年宪法和《宪法委员会组织条例》所设立，主要采取的是事前监督和抽象监督。宪法委员会的优点在于保证了审查机关相对于议会的独立性，避免了“自己监督自己”之嫌。缺点在于由于采取的是事前监督，因此一旦法律通过了委员会的合宪性审查，即使在实践中发现其与宪法相违背，也不存在救济途径，只能等待议会自行将其废止或修改。宪法法院主要以德国为代表，依据《德

8、国基本法》和《德国联邦宪法法院法》所成立，同时采取了事前监督和事后监督的方式。宪法法院的优点在于其即克服了独立性问题也克服了宪法委员会的不能进行事后救济的特点，缺点在于，它与司法机关模式相比，在审查程序启动