论行政决策中的公众参与权

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　　论行政决策中的公众参与权摘　要：突破公众参与有效性瓶颈依赖于对公众参与权的依法确认、不断充实及有效保护。鉴于我国对公众参与权的研究比较迟缓、参与权制度发展仍然非常缓慢的现实困境，应当在准确界定公众参与权的性质、明确公众参与权的内容构成基础上，尽快构建起一系列具体的、可操作的法律制度，真正实现公众参与权的民主价值。　　关键词：行政决策；公众参与权；行政法　　：DF3　　：A　　：１００３－１５０２（２０12）０5－００85－０6　　行政决策中引入公众参与是现代民主政治的产物，是行政决策民主化的最直接体现。“民主决定于参与——即受政策影响的社会成员的参与决策。”[1]“这种对不同社会力量的开放形式有助于定位冲突的潜在、对立的场域以及能够达成妥协的范围，并积极寻求达成共同协议。”[2]近年来，我国兴起的公众参与活动发展很快，听证会、论证会、公民评议等形式的公众参与活动呈现出多样化的生动景象。但是，从参与领域、参与方式和参与效果等方面看，我国公众参与行政决策的状况不容乐观，与制度设计的目标和人们期待的结果相距甚远。究其原因在于，法律对公众参与权的确认与保护存在很大缺陷。“公民参与政府公共决策的最根本的问题是公民的权利问题。”[3]因此，只有依法确认、不断充实和有效保护公众参与权，才能避免或减少行政决策对“公意”的可能偏离，从而实现参与权的民主价值。 　　一、公众参与权的性质　　“权利是贯穿于法的运动全过程的现象，是最核心的法律要素。”[4]夏勇教授认为，要全面、正确地理解权利概念，较为关键的是把握权利的要素。他认为权利是为道德、法律或习俗所认定的正当的利益、主张、资格、力量和自由。[5]其中“利益是主体所追求的目的，权力和权利则是主体追求目的的手段。”[6]公众参与权，也可称为公共事务参与权，是指“公民自愿民主地参加决定和管理经济、社会和文化发展的公共事务，并分享其利益的权利。”[7]在行政决策中，“参与权”主要是指行政决策过程中，公民享有通过一定的程序或途径参与行政决策并对决策机关有关的行为进行监督的一系列权利的总和。它是行政参与权或公共事务参与权的重要组成部分。　　当前，我国对公众参与权的保护还较为滞后，参与权制度的发展仍然非常缓慢，其中一个重要原因就是对公众参与权的性质认识不够清晰。其实，美国也曾因对参与权的性质有不同认识，导致法院和行政机关在不同时期对公众参与的态度也不同。[8]公众参与权的性质较为复杂，涉及到该权利是一般性权利还是特权，是法律授予的还是行政机关授予的权利，是实体性权利还是程序性权利等。目前学界关于公众参与权的性质主要有政治权利、行政权利、程序性权利等观点。笔者以为，行政决策中公众参与权的性质主要有以下特点：　　第一，公众参与权是私人公权。公众参与权虽属于私人所有，但却是对公共决策的参与，并需要国家采取积极能动的措施来保障其实现，因而体现出其“公”权的属性。“ 私人公权，不仅是为了保护权利主体自身的个人利益而赋予的，而且是为了实现公共利益，或者说主要是为了实现公共利益而确认的。”[9]公众参与权作为一种私人公权，体现在两个方面：　　一是形式意义上，公众参与权不是行政决策权，公众也不具有法律意义上的决策主体资格。因为法治社会中决策主体资格是与其法定权限、相应责任联系在一起的，公众实际上对其参与后果并不直接承担法律责任，因而难以视为合格的决策主体。一般而言，只有行政主体才享有完整的决定权，公民的作用主要体现在智囊和评价中，并不负有决断责任，也没有作出决断的权利，主要具有咨询权、建议权的功能。二是实质意义上，参与权意味着否决权，特别是在选举代议制国家，公众凭借选票使“民意”得到充分尊重和回应，甚至有的国家直接赋予公众与政府分享决策权。“在美国，公共政策的决策者既包括具有合法权威制定公共政策的立法者、行政官员、司法人员，也包括决策过程的参与者，如利益团体、政党以及公民。”[10]现代公共管理理论承认公众有权分享政府决策权力。在“新行政法”的视野之下，行政过程公民权利的价值重心移向积极权利，功能重心移向对行政意志/决定的形成性作用。[11]　　第二，公众参与权是混合权。首先其本源上是宪法权利，而宪法权利的保护，在我国主要通过法律化转化摘　要：突破公众参与有效性瓶颈依赖于对公众参与权的依法确认、不断充实及有效保护。鉴于我国对公众参与权的研究比较迟缓、参与权制度发展仍然非常缓慢的现实困境，应当在准确界定公众参与权的性质、明确公众参与权的内容构成基础上，尽快构建起一系列具体的、可操作的法律制度，真正实现公众参与权的民主价值。　　关键词：行政决策；公众参与权；行政法 　　：DF3　　：A　　：１００３－１５０２（２０12）０5－００85－０6　　行政决策中引入公众参与是现代民主政治的产物，是行政决策民主化的最直接体现。“民主决定于参与——即受政策影响的社会成员的参与决策。”[1]“这种对不同社会力量的开放形式有助于定位冲突的潜在、对立的场域以及能够达成妥协的范围，并积极寻求达成共同协议。”[2]近年来，我国兴起的公众参与活动发展很快，听证会、论证会、公民评议等形式的公众参与活动呈现出多样化的生动景象。但是，从参与领域、参与方式和参与效果等方面看，我国公众参与行政决策的状况不容乐观，与制度设计的目标和人们期待的结果相距甚远。究其原因在于，法律对公众参与权的确认与保护存在很大缺陷。“公民参与政府公共决策的最根本的问题是公民的权利问题。”[3]因此，只有依法确认、不断充实和有效保护公众参与权，才能避免或减少行政决策对“公意”的可能偏离，从而实现参与权的民主价值。　　一、公众参与权的性质　　“权利是贯穿于法的运动全过程的现象，是最核心的法律要素。”[4]夏勇教授认为，要全面、正确地理解权利概念，较为关键的是把握权利的要素。他认为权利是为道德、法律或习俗所认定的正当的利益、主张、资格、力量和自由。[5]其中“利益是主体所追求的目的，权力和权利则是主体追求目的的手段。”[6]公众参与权，也可称为公共事务参与权，是指“公民自愿民主地参加决定和管理经济、社会和文化发展的公共事务，并分享其利益的权利。”[7]在行政决策中，“参与权” 主要是指行政决策过程中，公民享有通过一定的程序或途径参与行政决策并对决策机关有关的行为进行监督的一系列权利的总和。它是行政参与权或公共事务参与权的重要组成部分。　　当前，我国对公众参与权的保护还较为滞后，参与权制度的发展仍然非常缓慢，其中一个重要原因就是对公众参与权的性质认识不够清晰。其实，美国也曾因对参与权的性质有不同认识，导致法院和行政机关在不同时期对公众参与的态度也不同。[8]公众参与权的性质较为复杂，涉及到该权利是一般性权利还是特权，是法律授予的还是行政机关授予的权利，是实体性权利还是程序性权利等。目前学界关于公众参与权的性质主要有政治权利、行政权利、程序性权利等观点。笔者以为，行政决策中公众参与权的性质主要有以下特点：　　第一，公众参与权是私人公权。公众参与权虽属于私人所有，但却是对公共决策的参与，并需要国家采取积极能动的措施来保障其实现，因而体现出其“公”权的属性。“私人公权，不仅是为了保护权利主体自身的个人利益而赋予的，而且是为了实现公共利益，或者说主要是为了实现公共利益而确认的。”[9]公众参与权作为一种私人公权，体现在两个方面：　　一是形式意义上，公众参与权不是行政决策权，公众也不具有法律意义上的决策主体资格。因为法治社会中决策主体资格是与其法定权限、相应责任联系在一起的，公众实际上对其参与后果并不直接承担法律责任，因而难以视为合格的决策主体。一般而言，只有行政主体才享有完整的决定权，公民的作用主要体现在智囊和评价中，并不负有决断责任，也没有作出决断的权利，主要具有咨询权、建议权的功能。二是实质意义上，参与权意味着否决权，特别是在选举代议制国家，公众凭借选票使“民意”得到充分尊重和回应，甚至有的国家直接赋予公众与政府分享决策权。“ 在美国，公共政策的决策者既包括具有合法权威制定公共政策的立法者、行政官员、司法人员，也包括决策过程的参与者，如利益团体、政党以及公民。”[10]现代公共管理理论承认公众有权分享政府决策权力。在“新行政法”的视野之下，行政过程公民权利的价值重心移向积极权利，功能重心移向对行政意志/决定的形成性作用。[11]　　第二，公众参与权是混合权。首先其本源上是宪法权利，而宪法权利的保护，在我国主要通过法律化转化为具体程序权利和实体权利，而参与权兼而有之，但主要还是程序权利。具体说来，公民参与权可以划分为两类，即公民参与的实体性权利和公民参与的程序性权利。作为实体性权利，主要是指参与行政决策的权利，如获得信息权、批评建议权、监督权、结社权等；作为程序性权利，是指在行政决策过程中公众享有的权利，如告知权、陈述权、辩论权、要求回避权、参与听证权、救济权等。　　第三，公众参与权是由行政法所设定或确认的权利。行政法是以规定行政机关与相对人之间的权利义务的方式来调整行政活动范围的社会关系。因此，凡是行政相对人的权利，都应当是由行政法所规定或确认的权利，而且，公众参与权发生在行政立法、行政决策等行政活动过程中。国家有义务为公民提供参与政府决策的机会，公众参与权带有的国家义务性，决定了它应该属于公法意义上的权利。　　总之，作为权利意味着公众不得被强迫参与，而是出于自愿。任何一项权利都意味着是一种自由行为，即指权利主体在一定范围内自由地选择。政府指定或强迫公众参与并不能达到公众参与决策的目的，只有出于自愿才能获取真实信息，并达到有意义参与的效果。 　　二、公众参与权的构成　　公众权利清晰方能得以有效保护。在我国这样一个成文法国家，为了避免产生分歧，就更有必要通过立法来明确公众享有参与权。公众参与权是由若干个具体权利构成的。按照权利行使的范围和领域，以及应用法律的性质和地位的不同，公民参与权可做不同划分。目前对公众参与权体系的探讨，我国行政法学者多从行政程序权利的角度认识，并将其概括为获得通知权、陈述权、抗辩权、申请权四项内容。[12]“真正的参与权必然包括知情权、表达和集会自由、选举自由和平等权等等。”[13]公共管理学者则根据行政决策流程将其归纳为公共决策动议权、公共决策创制权与复决权、公共决策表决权、公共决策听证权、公共决策监督权等五种。[3](198)基于对当代中国国情和政治生态环境的考量，还有学者从广义上把握公众参与权，认为政府公共决策中的公民参与权包括公民的知情权、公民的参与权、公民的监督权等三种基本表现形态。[14]综合上述学者观点，笔者认为，如从广义上理解，公众参与权利体系应当将知情权纳入进来，从而包括知情权、发起权、表达权、听证权、监督权、救济权；从权利内容上，关涉到公众的财产权和人身权以及政治权利、社会权利、文化权利甚至生存权等。 　第一，知情权。知情权或称信息权，一般理解为对公共机构所持有信息的获取权。[15]知情权被国际性法律文件确认为公民的一项基本人权，并在许多国家上升为一项宪法权利。知情权同样是我国宪法和法律保障的公民的一项基本权利，是公民实现其他民主权利的前提和基础。行政决策法治化应该是一个开放的、互动的行政决策过程组成的体系，开放的关键是行政决策信息对普通公众的公开，充分满足公众对涉及自身利益的公共事务和其他重大决策事项的知情权，从而促进公众在知情的基础上作出理性的分析和判断，保证公众与行政决策之间保持一种良性互动关系。[16]行政知情权主要表现为：行政信息获悉权、获得通知权、查阅卷宗权、要求行政主体说明理由的权利等。但是，我国知情权保护尚不到位，“到目前为止，在立法层面，知情权尚不是法律术语；在司法实践中，知情权的诉讼请求常被法院以各种理由驳回。”[17]　　第二，发起权或动议权。发起权，是指行政相对人通过自己的行为促使行政法律关系发生的权利。发起权的主要表现形式是申请权、建议权，请求权等。发起权是行政相对人享有的行政创意权的一种表现形式，是行政创意权在行政法律关系形成事项上的具体表现。在行政决策中，发起权最重要的表现是动议发起权。“动议权是指政府决策过程中，公民可以以适当的人数和组织提出政府政策动议，通过与政府的谈判和协商机制来达到表达意愿的目的。”[3]因此，应赋予公众，特别是让那些受决策影响的直接利害关系人有依程序启动决策的权利，包括启动决策调整的权利。　　目前我国法律在这方面的规定几近空白，而反观国外则较为健全。比如，美国《联邦行政程序法》中第553条第5款规定：“各机关应给予利害关系当事人申请发布或者废除某项法规的权利。”葡萄牙《行政程序法》第115条规定：“一、利害关系人可向有权限机关提出请愿，要求制定、修改或废止规章。为方便行政机关了其内容，该请愿须说明理由。二、有权限制定规章的机关应对提出上款请愿的利害关系人提供资讯，以及其对请愿所持立场的理由。”我国台湾地区的“行政程序法”第152条规定：“法规命令之订定，除由行政机关自行草拟者外，并得由人民或团体提议为之。”[18] 　　第三，听证权。听证权就是参加听证会，陈述、举证、质证和申辩意见的权利。重大行政决策应当举行听证会；重大行政决策的各个环节也应举行听证会，甚至只要公众有听证需要，就应当予以考虑。尽管我国多部法律规定了公众听证权，但因制度设计欠缺等方面原因，听证权还没有得到充分保障，听证会的形式意义较为明显。　　第四，表达权。表达权包括独立意见表达权和团体意见表达权。在行政决策中，公众有权参与行政决策并享有独立表达意见的权利，除非违反法律规定，表达权不受限制。公众还可以通过行使结社权，组建社团组织，增强意见表达的理性化和影响力。公众真实表达利益诉求和意愿，对于形成高质量行政决策至关重要，也有助于政府与民众之间形成合意。　　第五，得到尊重权。行政决策中，公众参与应当得到政府尊重，这不仅包括人格尊严得到尊重，更为重要的是公众有权获得政府回应。“公众参与常常表现出理性缺失的重要原因在于行政决策机关对公众意见冷漠而缺乏足够回应，导致公众以更激烈的表达方式或行动引起行政机关的关注或回应。”[19]　　第六，监督权和救济权。被参与权所深深嵌入的行政决策活动，必然受到有效的制约和公众监督。此外，“有权利必有救济”。获得救济权是指当公众参与权受到侵害时有权获得国家救济的权利。救济权也是一种申诉权、监督权，它在权利结构体系中应当起安全通道和反馈调节作用。　　当然，在明确公众参与权的同时，也意味着明确其遵守国家法律、保守国家机密的义务等。　　三、公众参与权的保护 　　为了使公众经由“参与”而获得的权益得到更有效的保护，而不仅仅流于形式，必须保障公众参与权，因为缺乏有效法律保障的公众参与权必然无法实现有效参与。但是目前我国公众参与权的保障尚不到位，表现在：一是在观念上忽视民众参与权利。实践中有一种错误认识倾向，即把公众参与作为政府决策过程中的“恩赐”，而不能真正尊重和保障公众参与权。公众参与权不应是依附于决策权，而是与决策权平等的权利。二是立法保障不足。“在现代国家里，公民权不能被认为是一种理所当然的东西，相反，它需要通过良好的政策设计过程来得到培育。”[20]显然，当前在我国政府公共决策体制内公众参与权的制度化和规范化还远远不够。“法律已经赋予了的某些公民参与权，由于制度化和程序化程度较低，多是任意性的规定而非强制性的规定，政府依然掌握了相当大的自由裁量权，使得政府公共决策中公民参与权的行使往往流于形式。”[14](145)三是作为公民参与权的重要内容的知情权仍然没有在作为国家根本大法的宪法以及基本法律层面予以明确规定。因此，我们可以借鉴国外的成功经验，完善我国行政决策中的公众参与权的规定，使其得到根本法治保障。　　（一）应当以民主姿态予以平等保护　　“凡属法律上的人，就对法律规则的公正适用享有权利并因此有权获得为一切遵从法律的人提供的平等保护。” [21]季卫东在《罗伯特议事规则》序言中指出，议事规则中涉及三大权利，即多数者的权利（多数者的意志可以约束少数者）、少数者的权利（尊重少数意见，只要有一名动议、一名附议即可成立动议）以及缺席者的权利（必须满足法定人数，提供事先告知）。需要注意的是，这些都属于群体性权利。在公共选择过程中，作为行动前提的个人权利以及受到行动影响的整体权利也不可忽视，应该纳入议事规则的视野之中进行适当的考量。[22]总之，“所有参与者拥有平等的对话权且任何一方都不具有控制另一方的特权就成为真正公民参与的核心要素。”[23]例如，根据美国国会1990年颁布的《协商制定规则法》，“每一方的参与者都拥有与委员会其他成员相同的权利与责任”。[24]　　（二）宪法应明确规定公民参与权和知情权　　公民参与权作为公民的一项基本权利写入宪法，将有助于提高主体的参与意识，使包括公众参与行政决策在内的行政活动获得直接的宪法保护依据，使参与权获得充分救济。而且，世界上许多国家都在宪法中明确规定了公民参与权。2004年我国对宪法进行修正时增加了保护公民人权的内容，因此公民参与权应当纳入公民所享有的基本权利，并得到基本法和其他综合性法律的确认和体现。知情权是公民参与的一项先决性权利，仅仅依靠《政府信息公开条例》是不能得到全面保护的，因此，我国宪法同样应当明确规定知情权。（三）完善参与权保护的制度体系　　健全我国行政决策中的公众参与权利体系，并加强其制度化和规范化，是促进公众参与行政决策并发挥有效作用的重要前提性条件。当前，亟待完善以下权利保护制度：　　第一，结社权与社团登记制度。公众参与行政决策有两种方式：以个体方式的参与和以社团组织方式的参与。社会组织参与行政决策是基于宪法中结社权和公民参与权而派生出来的。“令人满意的公民参与结构会随着相关公众中参与团体数目不同和组织化程度不同而呈现明显差异。” [25]由此可见，要实现参与主体多元化，尽可能地扩大公众参与的主体范围，无疑需要有足够数量的组织体的存在。针对现行社团登记制度已经成为社团组织发展的桎梏，应当改双重审批制度为登记制度，并加快社会团体立法步伐，加大对社会团体的扶持，保障公民的结社自由。　　第二，表达权与公开讨论制度。公民通过报纸、广播电视以及X络媒体发表看法、意见，展开公开性的讨论，是公众参与的重要途径和形式。一方面，要保障公民言论自由，鼓励公众积极参与对政务的讨论，可以探索建立鼓励公众主动参与行政决策的利益激励机制；另一方面，健全相关法律，对各种舆论工具和运作加以规范，防止个别人利用媒体造谣惑众、侵犯他人合法权益的行为。　　第三，知情权与信息公开制度。在我国现行决策机制中，决策的“暗箱操作”及信息垄断使得社会公众对决策的过程、内容知之甚少，信息动力机制的作用受到极大抑制。鉴于缺乏透明度已成为制约我国公众有效参与的主要障碍，必须尽快建立和完善公众参与信息公开制度，消除信息不对称对公众参与的不良影响。公开主体上，除了政府之外，其他拥有公共信息的社会组织也应当公开具有决策意义的信息；公开范围上，不仅包括法律依据公开，也包括具有实际意义的规范性文件和行政指示等行政文件公开；不仅要求决策结果公开，也要求决策过程公开，从而让公众全面、清楚地了解相关议题、形成过程及其依据，使其利益和意见能及时表达，使决策结果更能体现民意。公开方式上，可以借鉴法国经验，鼓励政府制定“服务章程”，承诺及时通报各类公共服务管理信息，倾听用户所需，并明确规定接受群众监督的规范和程序。[26]此外，“只有单方面的简单信息披露，而没有相关的互动程序，许多重要的信息仍然会云遮雾罩。要有真正的信息透明，必须建立现代社会中已经被广泛使用的质询制度。”[27] 　　第四，救济权与权利救济制度。救济权的实现依赖完备的救济机制，具体包括：行政决策制定并公布之后，除非应急决策等紧急事项之外，应当留有一段准备时间再予以实施，以便为公众留有时间进行救济申请；如有实质变动，应本着信赖利益保护原则赋予相关群体救济权利；对于违反行政决策合法要件和程序要件的行政决策，应当允许公众向制定机关的上级机关以合法方式表达合理诉求，请求申诉救济。亦可借鉴美国经验建立专门的申诉专员制度，确保公众对于行政决策的意见都能得到反映。[28]此外，可参考世界各国普遍建立的公益诉讼制度来保障公众的救济权。通过改造我国传统的诉讼制度，借鉴域外经验，尽早建立公益诉讼制度，扩宽公众参与权的救济渠道，同时完善现有的行政复议制度等。　　91.　　[10]〔美〕詹姆斯·E·安德森.公共政策[M].唐亮译.北京：华夏出版社，2001.44-48.　　[11]邓联繁,田飞龙.新行政法与依宪行政[J].行政法学研究,2011,(1):96.　　[12]章剑生.行政程序法基本理论[M].北京：法律出版社，2003.177-186.　　[13]王锡锌.公众参与和行政过程[M].北京：中国民主法制出版社，2007.12.　　[14]石路.政府公共政策与公民参与[M].北京：社会科学文献出版社，2009.267.　　[15]托比·曼德尔.信息自由：多国法律比较[M].龚文庠译.北京：社会科学文献出版社，2011.1.　　[16]张华民.行政决策法治化的内涵、意义及实现路径分析[J].中共南京市委党校学报,2008,(6):102. 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