实际施工人利益保护之法律思考

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1、【内容提要】：与我国经济社会改革开放的大形势相适应，我国建筑业市场蓬勃发展，在国民经济所有产业中排行第四，然而就是这个吸纳人员及资金巨大的产业，却是一个经营非常不规范的行业，非法转包、违法分包、借用资质现象十分普遍，同时又由于建设方投资不足、盲目开发等原因导致拖欠建筑工程款的现象愈演愈烈，如何有效保护实际施工人的利益，特别是针对保护农民工利益的问题，不仅关系到确保施工质量与安全，更是维护社会稳定、创建和谐社会的重大课题。为此，2005年1月1日实行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解

2、释》）第26条首次明确，实际施工人可以直接以发包人为被告提起诉讼，这对保护实际施工人利益，确保社会安定具有重要现实意义。本文通过对条文出台背景的全面剖析、对实际施工人概念及范围的界定以及对实际施工人利益保护的法理基础、诉权适用及限制等方面的探讨，以求尽可能全面了解实际施工人利益保护问题，从而期冀对审判实践起到一定的指导与借鉴作用。【关键词】转包人违法分包人实际施工人合同相对性诉权适用限制【正文】在我国现行的法律规范中尚没有出现“实际施工人”这一法律概念，“实际施工人”这一概念第一次也是到目前为止最后一次出现是在《最高人民法院关于

3、审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》这一司法解释中，该《解释》共有四条提及“实际施工人”，第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，

4、人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一、实际施工人的概念、特点及范围的界定。（一）司法解释首创“实际施工人”概念的背景原因在我国现行法律中，《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：总承包人、承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，从未出现过“实际施工人”的表述，可以说“实际施工人”这一概念是由《解释》首创。建筑业是社会经济发展的基础产业，属于劳动

5、密集性行业，吸纳了大量农民工就业，并带动诸多行业的发展，对促进社会进步和提高人民生活水平发挥着重要作用。但建筑行业市场准入门槛低，技术含量低，使得市场一直处于一种供大于求的状况，从而使一些资质低甚至没有资质的建筑企业难以在市场中承揽到工程，竞争压力非常大。相比之下，那些资质等级高，信誉好的企业承揽工程的难度较小，甚至达到了过饱状态，难以在合同约定的工期内完工，于是出现了那些资质等级低甚至根本没有资质的施工企业依托大的建筑企业，以转包和违法分包的形式承揽建设工程进行具体施工建设。但这些单位的施工人员往往由于施工水平有限，容易造成建

6、筑工程质量缺陷，工程质量存在隐患危及公共安全，并直接影响了发包人的利益，基于此，国家法律对转包和违法分包行为予以严格禁止，规定转包和违法分包合同无效。因此，在《解释》出台之前，所有关于承包人的概念均建立在合同有效的基础之上，是有效合同的主体，而在建筑业实践中，当出现合同无效的情形时，对那些具体完成施工任务的单位、组织、个人，在进行利益保护时，对其所处的法律地位应有一个合适的界定。故创设“实际施工人”概念，无非是给无效合同中实际干活的单位、组织或者个人一个法律上的称谓，从而区别于《合同法》及相关法律规定的合法施工人概念。这些实际施

7、工人多数情况下可能是包工头带领的一帮农民工组成的临时性队伍。在一个建筑工程经过发包、转包以及层层分包并最终验收质量合格后，因为合同无效而将实际施工人的劳动全部否定，显然违背了民法通则“平等、公平、等价有偿”原则，且自2003年开始，清欠农民工工资已经成为党中央和国务院的重点工作，也是当前和今后一段时间内一项紧迫的政治任务。故笔者认为，作为我国特定经济发展时期较为普遍的现象，《解释》首创“实际施工人”概念是我国特定发展时期的产物，是一个过渡性的概念，体现了法律与现实、政策的妥协。（二）实际施工人的概念、特点及种类。1实际施工人的概

8、念：实际施工人是相对于名义承包人而存在的。之所以形成名义承包人与实际施工人的区别，是因为名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同（发包合同）以后并没有亲自完成具体的施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下，将其交给实际施工人完成。在这里，名义承包人作为建设工程