dsb启动与当地救济[余文唐]

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1、DSB启动与当地救济余文唐*______________________________________________________________________________内容提要用尽当地救济规则只适用于外交保护，DSB的启动并不属于外交保护；同时，当地救济的裁判个案性不能确保国内贸易措施与WTO规则的整体一致性，由涉外贸易纠纷转化为WTO贸易争端的方式还具有多样性，因而DSB的启动没有必要也没有可能把用尽当地救济作为先决条件。WTO/DSU并无限定DSB启动与当地救济的程序关系，两

2、者可以是只择其一或者先后进行，也可以是同时并进。基此我国应当视贸易争议的不同情形，在全面考量诉讼利益的基础上，对与外方的贸易争议恰当选择、灵活运用当地救济和DSB程序，以趋利避害、保护自我；而对向我国寻求当地救济的外方国民，则应充分提供与保障其用尽当地救济的机会和权利，尽量避免或减少我方被提交DSB裁决的贸易争端发生。关键词DSB启动外交保护当地救济关系利用______________________________________________________________________

3、_________许多论者在论及WTO争端解决机制（DSB）的同时，提到DSB启动与用尽当地救济的关系。然而不同论者的观点冲突，甚至有的观点不能一以贯之。究竟DSB启动与当地救济之间存在的是什么样的关系？这里关涉到一国贸易政策在被提交DSB裁决时能否以应当“用尽当地救济”进行抗辩，更关涉到在与外方发生贸易争议时，如何运用DSB程序与当地救济确保已方利益的大问题。本文从介绍专家的观点冲突入手，进而通过分析WTO/DSU未规定用尽当地救济的原因及其意蕴，对DSB启动与当地救济的关系及其程序利用予以初

4、步探讨。________________________*作者为福建省莆田市中级人民法院研究室主任，审委会委员（邮编：351100；手机：13905940207）。-11-一、观点扫描用尽当地救济是被国际法院认为已确立的一项国际习惯规则，然而DSU并无对其作出规定。于是也就有关于DSB的启动要否以用尽当地救济为先决条件的话题。就笔者所见到的资料看，目前存在着下述三种不同的观点：（一）肯定说。即认为DSB应在用尽当地救济之后才可启动。例如，最高法院副院长万鄂湘在《加强涉外审判工作，全面迎接入世挑战

5、》中就有“内国诉讼程序规则如果与世界贸易组织的条约规定不符，外国当事人在用尽了所在国的司法救济手段仍得不到纠正时，就可能引发国际纠纷”；“假设一个涉外商事案件在两审终审判决后依然存在问题，外国当事方仍然不服，在他认为涉及其利益的判决违反了世界贸易组织规则并已经用尽了我国的司法救济措施的情况下，根本不用走你的审判监督程序，就可以请求其国家代位在世界贸易组织争端解决程序中向中国政府求偿，这样就导致国家之间的争端”。[[]万鄂湘主编：《中国涉外商事海事审判指导与研究》，2001年第1卷（总第1卷），人

6、民法院出版社2001年版，第8页以下。]其在《入世与我国的司法改革》的讲座中也表达了同样的思想。[[]参见最高人民法院政治部编：《入世与人民法院》，人民法院出版社2002年版，第114页。]有两个方面的理论可以成为支持“肯定说”的理由。一是当地救济主权论。即根据“领土内的一切都属于领土”的法律格言或称国家属地优越权原则，一国国民在东道国的法律行为要服从东道国的法律；当他与东道国或其国民之间发生法律纠纷时，也应依东道国的法律尤其是程序法加以救济。这是当道国司法主权的必然要求与重要体现。[[]参见王

7、铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第126页；高德步主编：《国际经贸惯例—秩序.规则.公约》，福建人民出版社1999年版，第769页。]二是关于国际习惯是WTO法律渊源论。我国的WTO专家赵维田教授认为“WTO解决争端机关可间接地适一般国际法”，甚至进行“造法性质的司法解释”以填补WTO规则的“空缺”。[[]参见赵维田：《WTO司法机制的主要特征》，前引最高人民法院政治部编书，第75，81页。]国际法专业博士张军旗先生进一步认为“就WTO与一般国际法的关系来说，一般国际法中的许多原则

8、和规则同样适用于WTO”。[[]张军旗：《WTO监督机制的法律与实践》，人民法院出版社2002年版，第191页。]依此理论，如果没有其他限制性因素，就可以推导出用尽当地救济原则也可以适用于DSB，尽管DSU对此未作规定。（二）折衷说。认为DSU虽然没有直接规定用尽当地救济，但该规则得到WTO的鼓励。最高法院行政庭庭长江必新称：“WTO-11-的协议虽然鼓励各成员尽可能地妥善处理相关争议，但WTO协议没有承认绝对的‘穷尽当地救济途径’原则。也就是说，只要WTO的有关机构认为适当，与国际贸易有关的争