自卖为奴的先定约束研究与分析

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持自卖为奴的先定约束　　亚北　　一、先定约束：理由与措施　　在史蒂芬•霍姆斯《先定约束与民主的悖论》(载埃尔斯特等编：《宪政与民主》，潘勤等译，三联书店97年版)中，自卖为奴是一个焦点。“现代宪法普遍把自卖为奴定为非法”，原因是“自卖为奴的行为是一个取消以后的缔约权利的契约”。这在密尔看来是自相矛盾的说法：自愿地放弃你自己的意志，或自由原则不能要求一个人自由地成为不自由的。卢梭甚至认为：“意志使自身受未来的约束，这是荒谬的。”　　在霍姆斯看来，反对自卖为奴的禁令或许意味着立宪民主制的悖论的一种解决办法，因为反对自卖

2、为奴的禁令逻辑上意味着对先定约束的接受：要保持自愿性，自愿本身必须受到限制。而宪法的先定约束是“防止一个民族(或任何一代人)自卖为奴或将其后代出卖为奴的重要措施”。　　在此，反对自卖为奴的理由——意志或自由不能自愿地放弃或约束自身，是反对自卖为奴的措施——先定约束的逻辑前提。但笔者以为，两者是不尽相容的，因为先定约束本身包含着意志或自由可以约束自身。而意志能够受到它自身的约束，在西方是有其神学传统的：“说上帝不能对自己做有约束力的承诺，那是荒谬的，甚至是亵渎的，因为这种说法正是对上帝的自由和力量的限定。”　　当然，说意志或自由能够放弃或取消自身，与

3、说意志或自由能够受到自身的约束，也许是两回事。但两者之间的区别与其说是质的，不如说是量的。比如自杀，是意志或自由放弃或取消自身，但自杀未遂，导致身体或大脑出问题，则意志或自由受到自身的约束。自杀与自杀未遂的区别就是量的，不是质的。(这一点可比照他杀，故意杀人既遂与未遂仅是严重程度不同而已，不改变罪的性质。)　　因此，从量的角度，如果把意志或自由放弃或取消自身当作意志或自由能够受到自身的约束的极端，则自卖为奴甚至自杀都不是不合理的。按密尔的意思，一个人不能自愿地放弃自己的意志，这与大量合法的现实是不相符的。比如，雇员放弃自己的意志听认雇主的安排;合约

4、是谈判妥协的产物，意味着双方都得放弃自己的一部分意志。为什么密尔的说法单单在自卖为奴上成立?仅仅因为自卖为奴是一种极端?　　其实，无论是密尔的还是卢梭的说法，都难以是自卖为奴不合理的理由。自卖为奴之所以不合理，以笔者的陋见，乃在于这种契约行为的不可逆转性。不可逆转性意味着意志或自由的不可恢复。(当然，若进一步以意志或自由是否可以恢复为标准，则自杀，自愿的他杀，比如安乐死，以及死刑，与自卖为奴一样，都处在同一种级别上，未必合理。本文不梳理这些情况。)　　二、社会和三种不同的组织　　自卖为奴给他人，事实上是形成了一种二人组织。契约行为的不可逆转性决定了

5、自卖为奴者不可退出这种组织。反过来，如果我们以其成员是否可以自由进出组织为划分标准，可将一切组织划分为三类：　　1、成员可以协议(或自愿)进入但不得自由退出的组织，为称呼之便，命之为“红箱组织”。　　2、成员可以自由进出的组织，命之为“蓝箱组织”，　　3、成员被强迫进入且不可自由退出的组织，命之为“黑箱组织”。　　自卖为奴所形成的二人组织可归入红箱组织。当然，这里可能有两点异议。⑴在自卖为奴所形成的二人组织中，主人可通过解放或杀死奴隶从而退出组织。但实际情况远非如此简单，假想一案例。A与B有共同的仇人C，A自卖为奴给B，受B的指令杀死C，按法律，A

6、无罪，B受死刑。在此例中，A藉自卖为奴达到了自己的目的，是否是法律规避?在此想说明，自卖为奴虽是自愿地放弃自己的意志，但并不随之也放弃了意志的基础成分——意识，更不随之放弃了为什么要自卖为奴的意志。这就使得主人解放或杀死奴隶受到限制。⑵在红箱组织中，成员事实上是享有某些“权利”的，这与自卖为奴看似不一样。但无自由退出组织的权利，成员的其他“权利”是无保障的。比如，在红箱或黑箱组织中(典型如黑社会，是这两种类型的组织的结合)，一切执意要退出组织的成员，与要逃跑的奴隶一样，事实上都有生命的威胁。　　如果我们肯定权利是自由的一些项，则自由行为就是这些项与

7、项之间的交换。比如，一个人自愿为雇主雇用，是要以自己的自由(权利)交换利益(权利)，如果其人认为交换不值，则有权利适时推出。(从经济学的角度看，自由进出组织实是达到帕累托最优的制度性前提。)这就是为什么只有蓝箱组织能合法，因为这种组织意味着一个人自由的总量是不变的——人始终是他自己，而在自由中假想的或实际的利益(权利)能通过自由项与项之间的交换呈增值的趋势。在红箱组织中虽也有自愿进入的自由，但无退出的自由则意味着人一旦犯错，必得接受错误的奴役，自由中假想的或实际的利益虽也可能增值，但这不会成为一种趋势，因为这种可能性是以牺牲自由本身为代价的(自由的

8、总量已变少)。　　广义上上看，社会是一切组织中最大的组织。在该组织中，人不是协议进入的，也无自由退出的可能。这与蓝箱组织不