初级法理学2-法的渊源、形式和效力

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1、法的渊源、形式和效力第一，实质渊源法是根据国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志或社会物质生活条件。第二，法的效力渊源法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体。第三、法的内容和材料来源第四、法的形式渊源二、法的渊源的范围1、立法，2、国家机关的决策、决定或阐释，3、司法机关的判例和法律解释，4、国家和有关社会组织的政策，5、习惯，6、道德规范、正义观念、宗教规则，7、理论学说特别是法律学说，8、乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则，9、外国法，10、国际法。三、正式渊源和非正式渊源前者主

2、要指的是权威国家机关经常据以作为法的来源或据以作为处理法律问题根据的法的渊源，如立法机关的立法活动。后者主要指具有法律意义的材料、观念和有关准则，如正义和公平之类的观念。四、当代中国法的渊源正式渊源1、立法，2、国家机关的决策、决定或阐释，3、司法机关的判例和法律解释，4、国家和有关社会组织的政策，5、国际法：非正式渊源1、习惯2、道德规范和正义观念3、社团规章和民间合约4、外国法5、理论学说特别是法律学说练习1999年多项选择题下列有关“法的渊源”的表述哪些是不正确的？A．法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，

3、如正义标准、理性原则、习惯等B．在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类C．根据“条约必须遵守”的原则，一切国际条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一D．根据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据第二节法的形式法的形式法的具体的外部表现形态。主要指的是法由何种国家机关制定或者认可，具有何种表现形式或效力等级。二、当代我国法律的主要形式1、宪法2、法律3、行政法规4、地方性法规5、自治法规6、行政规章7、国际条约8、其他法的形式四、规范性法律文件的规范化和系统化一

4、、法的清理有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定他们存、废、改的专门活动。特点如下：1、法规清理的对象是已经颁布生效的规范性法律文件，尽管有的规范性文件可能在实践中已经不再援用，但是只要未明令废止，均应该作为法规清理的对象。2、法规清理是法律、法规创制机关的专有活动。我国法规清理权能归属的一般原则是“谁制定谁清理”。3、法规清理活动不制定新的法律规范，也不修改原有规范的内容，而是依据一定标准对现行法律规范进行审查，以便重新确定其法律效力。审查的标准主要是已经生效的规范性文件是否与

5、宪法和高层次的法律、法规相抵触，是否符合国家现阶段的基本政策和已经变化了的客观情况等。4、法规清理的结果具有法律意义。应该废止的法律、法规、条例、规章等由创制机关明令废止；需要修改或补充的加以修改或补充；对确认为应该继续有效的，以默认的方式重新确定其法律效力。二、法的汇编也可以称为法律汇编和法规汇编。是指不改变内容的前提下，将现行规范性法律文件按照一定标准（如制定时间顺序、涉及问题性质等）加以系统排列，汇编成册。特点如下：1、法律汇编具有一定的系统性。根据不同目的，汇编时可以采用不同的分类排列方法，如按部门法、文件制定机关、

6、文件颁布的年代顺序以及法规名称等等。2、法律汇编不改变原有规范性文件的内容，也不制定新的规范，因此它本身并不是创制法的活动。三、法的编纂在对某一部门法全部现行法律规范进行审查、整理、补充、修改的基础上，制定新的系统化的规范性法律文件——部门法典的活动。其特点有：1、法典编纂是法的创制的形式之一，法典编纂是国家的一项重要立法活动，只能由立法机关进行。2、法典编纂具有较强的系统性和科学性，必须讲求高度的立法技术，法典编纂在一定程度上体现着一国立法技术的发达水平。三、法的分类（一）国内法和国际法（二）成文法与不成文法（三）根本法与

7、普通法（四）一般法与特别法（五）实体法与程序法。（六）公法和私法。（七）普通法与衡平法1998年多项选择题下列哪些内容不属于制定法？A．家法族规B．衡平法C．法院判例D．习惯法汇编公法和私法公法与私法在固有性质、调整方式、司法机制等方面都存在重大差别。主要学说有：1、利益说（又称目的说），认为凡以保护国家公益为目的的法律为公法；凡以保护私人利益为目的的法律为私法。乌尔比安首创此说。2、主体说，即以法律关系主体为划分的标准，认为凡法律关系主体双方或一方为国家或国家所属的公共团体者为公法；法律关系主体双方都是私人的为私法。3、权

8、力说，认为凡规定国家与公民之间权力服从关系的是公法；凡规定公民之间权利对等关系的是私法。关于公法和私法的划分有利于区分市场调节和政府干预的法律规范公法和私法的划分涉及到法律的一些基本问题：一般都将宪法、行政法、刑法等划为公法，而把民法、婚姻法、商法等划为私法。民商合一和民商分立（都调平等主