论男性性权利的刑法保护

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论男性性权利的刑法保护中图分类号:(四号楷体加黑)密级:(四号楷体加黑)UDC:(四号楷体加黑)本校编号:10652硕士学位论文论文题目:论男性性权利的刑法保护研究生姓名:张军平学号:20090301801048校内指导教师姓名:陈小彪职称:副教授校外指导教师姓名:职务职称:申请学位等级:硕士学科:法律硕士专业:刑法方向论文提交日期:(小四号楷体加黑)论文答辩日期:(小四号楷体加黑)独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果,除了文中特别加以标注和致谢之处外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含获得西南政法大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。学位论文作者签名:签字日期:年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解西南政法大学有关保留、使用学位论文的规定。特授权西南政法大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索,并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子文档。(保密的学位论文在解密后适用本授权说明)学位论文作者签名:导师签名:签字日期:年月日签字日期:年月日硕士学位论文论男性性权利的刑法保护OntheProtectionofSexualRightsofMeninCriminalLaw作者姓名:张军平指导教师:陈小彪西南政法大学SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw西南政法大学内容摘要男性性权利的刑法保护一直是个热门话题。随着时代的发展,社会的进步,人们也越来越重视对性权利的保护,然而,我 国刑法对于男性性权利的保护还是未能适应当今社会的需求。现实生活中很多男性遭受性侵犯的案件没有相应的刑法进行规范,造成司法部门要么以非性犯罪的条款进行立案,要么以法律无明文规定为由不以立案,这极大的降低了性侵者的犯罪成本,也造成了男性性权利的保护处于尴尬境地。本文鉴于男性性权利刑法保护的缺失,借鉴外国立法经验,再结合我国国情,对男性性权利的刑法保护提出了相关立法建议。全文共分为四个部分,两万余字。第一部分,主要论述了男性性权利的刑法保护现状。通过对性权利的阐述,对我国刑法男性性权利保护的缺失与困局的分析,以及对域外刑法关于男性性权利保护的考察,得出男性应该和女性一样同等享有性权利,我国刑法应该适应时代的需求,与国际法制接轨,切实保护男性性权利。第二部分,通过对侵犯男性性权利的行为类型进行分析,得出以下结论:无论是男性还是女性,都有可能成为性侵犯男性的主体,而且男性完全有可能沦为被性侵犯的对象,所以刑法应该注重保护男性性权利, 把男性列为相应性侵犯罪的对象,也把女性列为相应性侵犯罪的主体。第三部分,主要论述了对男性性权利进行同等保护是基于宪法人人平等原则的要求、刑法一般预防功能的需求及刑法立法完善的需要。通过该部分的阐述,为刑法平等保护男性性权利提供了理论支撑。第四部分,通过前面三个部分的论述,提出在当前男性性权力刑法保护缺失的情况下男性性权利该如何进行保护,文中给出了侵犯前的自我防范对策,也给出了如果男性遭受性侵犯,可以通过刑法,治安管理处罚法,民法等相关法律法规进行维权。最后对男性性权利刑法保护提出了立法建议,来达到平等保护男性性权利的目的。关键词:男性;性权利;刑法保护4论男性性权利的刑法保护AbstractThelegalprotectionofmalesexualrightshasbeenfocusonforalongtime.Withtimeswentbyandtheprogressofthesociaty,peopletendtopaymoreattentiontotheprotectionofsexualrights.However,itcouldnotmeetthedemandofcurrentlive.Thereisnorelatedlawstocopewithmalesexualcriminalcases inmodernlives,whichcouldnotbeconvictedassexualcrimes,orbeneglectedundertheemptytermsthroughjudicialbranch.Notonlydoalloftheseprovidethereductionofsexualcost,butalsotraptheprotectionofmalesexualrightinaembarrassedmire.Inconsiderationofthelosstermsinlaws,referredforeignlegislationexperience,andcombinedournationalconditions,thispaperproposessomelegislativeadviceaccordtotheprotectionlawsofmalesexualrights.Thewholepartisdevidedintotwoparts,aboutatotalof20,000ChinesecharactersFirst,thecurrentsituationofprotecionincriminalcaseofmalesexualrights.Throughamplicationofsexualrightsandanalysisofmissingandlosingregulationsinournationalcriminallaws,andtheinvestigationinoverseaareas,wedrawtheconclusionthatmaleshouldenjoytheequalsexualrightstowomen.Ournationallawsshouldmeettheneedoftheage,catchupwithinternational standard,takeconcretemeasurestoprotectmalesexualrightsSecond,conclusionsaboutanalysisofbehaviortypesinmalecriminalcases.Onecouldbethecriminalregardlessofgender.Malecouldbesexuallyassaulted.SoitisessentialtojudgecriminalwithoutdifferentgenderThird,tripartitereasonsofprotectionsasfollows,equalityofmalerightsinconstitutionallaw,generallyfunctionalprecautionsanddemandsofcompletionincriminallaw.TheamplificationsupportstheideaswiththeoriesFourth,proposalsabouttheresolutionsofmalesexualprotectionsthroughtheseincompletedregulations.Self-defence,orlawsascriminallaw,LawofthePeople’sRepublicofChinaonPublicSecurity,civillaw,etc.toprotectthemselves.Therearealsosomelegislativeadviceaimedattheproctecions,whichcontributetoequalityof5西南政法大学malesexualrightsKeywords:male;sexualrights;criminallawprotection6论男性性权利的刑法保护目录 引言1一、男性性权利刑法保护的现状分析?1(一)性权利的概述??1二男性性权利刑法保护的缺失与困局??3三男性性权利刑法保护的域外考察9二、侵犯男性性权利的行为类型分析11(一)男性对男性的性侵犯??11(二)女性对男性的性侵犯??14三、平等保护男性性权利的理论呼吁18(一)宪法人人平等原则的要求??18(二)法律公平正义的要求??19(三)刑法一般预防功能的需求??19(四)刑法立法完善的需要??20四、男性性权利刑法保护的现实路径和立法完善??20(一)立法缺位下男性性权利的刑法保护20(二)男性性权利刑法保护的立法建议??21参考文献?24后记?257西南政法大学引言性权利作为人类基本的人身权利之一,不分男女,每一个人都应该享有之。现行刑法对女性的性权利保护相对较完善,但对男性的性权利保护 却相对缺失。纵观国外,很多国家和地区的刑法都规定了男性可以作为性侵犯罪的对象,女性也可以成为性侵犯罪的主体,但我国刑法并未这样规定。在此,笔者撰写此篇论文,就是为了呼吁我国刑法作相应修正调整,来确实保护男性的性权利。本文也通过列举大量的案例,来论证现实生活中男性完全有可能成为性侵犯罪的对象,女性也完全有可能性侵男性,所以是时候修改现行刑法了,把男性性权利的保护纳入刑法调整的范围。通过对域外刑法关于男性性权利保护的考察,再结合发生在我国的男性性权利遭受性侵犯的案例,提出了笔者对我国现行刑法修改的建议。一、男性性权利刑法保护的现状分析(一)性权利的概述性权利是个亘古不变的话题,古今中外,无不如此。在中国大陆,约莫20世1纪80年代早期就有过性权利的提法。维基?威认为,“性权利是人的不从事性2 活动的基本权利”。由此可见,性权利是人类最为基本的人身权利之一,社会中的每个个体都应该享有此项个人权利。具体来讲,笔者认为,只要是自然人,就享有在性关系和性活动中能够做出或者不做出一定行为,以及要求他人相应做出或不做出一定行为的权利。既然性权利称之为权利,性权利就应该由法律来设定和确认,并让性权利为法律所保护,因为一旦离开法律的确认和保护,就不存在所谓的性权利了,性权利也就成了空谈。所以,当性权利遭受到外界非法侵害时,国家应该依法采取强制手段予以保护和恢复,并使享有权利者得到相应补偿,1孟广伟:“谈谈刑法对妇女合法权益的保护”,《法学杂志》,1984年第1期,第18页。2冯殿美,肖蘅:“男女共同强奸罪诌议”,《石油大学学报》(社会科学版),2003年,第72-76页8论男性性权利的刑法保护而且应该严惩非法侵害者。然而,在当前的社会下,尤其是在我国,由于人们在思想和观念上还没有充分认识到保护男性性权利的重要性与紧迫性, 立法者在立法时只注重保护女性的性权利,对于许多男性性权利的保护还处于呼吁或者道德约束的层面,这对于保护男性的性权利是相当不利的。性权利作为一种基本和普遍的人权,它源自于人与生俱来的自由、尊严和全体人类的平等,所以性权利应该是男女共有的一项权利。任何人所具有的性权利都应该得到法律的保护,不受他人侵害,同时任何人也不得去侵害他人的性权利。那么,性权利究竟包括哪些权利?作为人应该享有哪些性权利?1999年在中国香港召开的世界性学会议第14次会议过程中通过的一项《性权宣言》告诉了我们答案。该宣言明确阐述了以下性权利:第一,性的自由权。第二,性自主、性完整及性身体的安全权。第三,性隐私权。第四,性平等权。第五,性快乐权。第六,情感方式的性表达权。第七,自由的性结合权。第八,做出自由和负责任的生育选择权。第九,基于科学探寻需要的性信息权。第十,全面的性教育权。3第十一,性卫生保健权。从这一宣言中我们不难看出,《性权宣言》完全超越 了“性别”,性作为每个个体人格的组成部分,而性权利又是每个人作为性存在的人权,自然没有必要再对性权利加以性别之分,因此,人人都应该平等地享有性权利,性权利没有男女之分,而且性权利应该贯彻于人的生命之始终。概括起来,笔者总结了性权利具有如下四个特征:第一,性权利对象具有独特性。一般情况下,性权利的主要针对对象是异性,有时也可指同性。第二,性权利行使具有限制性。性权利的行使必须符合一定条件限制,例如,遵守法律规定及接受社会道德约束。第三,性权利具有平等性。性权利是一切人都享有的权利,而不仅仅是成年人或者妇女享有的权利。每个人的性权利都是平等的,相同的,不允许任何人以任何方式在性方面享有任何特权。第四,性权利的行使具有多样性。当人们实施性权利赋与的性行为时,既包括实施与生育有关的性行为,也包括实施娱乐性的性行为,比如纯粹生理性的性满足行为。综上所述,笔者认为,性权利是一种与人身权紧密相关的权利,性权利行使者有权按照自己的意志决定是否接受对方的性交请求。性权利不分性别,男女应 该同等享有之。3赵合俊:“性权与人权?从性权宣言说起”,《环球法律评论》,2002年秋季号,第97一98页9西南政法大学(二)男性性权利刑法保护的缺失与困局1、保护性权利的刑法现状与男性性权利刑法保护的缺失当前我国刑法对于性犯罪主要有强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、传播性病罪、嫖宿幼女罪、特定单位的人员组织、强迫、引诱、4容留、介绍卖淫等规定。从现行刑法规定容易看出,强奸罪的犯罪对象明确规定只能是14周四以上妇女或者14周四以下的幼女,强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪也明确规定犯罪对象为14周四以上妇女,嫖宿幼女罪及加重处罚情节的引诱幼女卖淫罪的犯罪对象也都只包括14周岁以下的幼女,而不包括14周岁以下的幼男,虽然其他的性犯罪没有明确规定犯罪对象只能是14周岁以上的妇女,但我们还是可以看出,当前刑法只注重保护女性性权利,对于男性性权利保护比较少涉及。因此, 当前我国刑法对性犯罪的规定一般都限定了受害人的性别为女性,或在司法实践和传统观念中多认为受害对象为女性。按照罪刑法定原则,如果十四岁以上男性被强奸,十四周岁以上男性被猥亵的,都无法根据现行刑法定罪,男性的性权利保护就出现了盲区,处于无“法”保护的边缘地带。这也在无形中就放纵了此类犯罪,使得这类案件发生率有逐年升高的趋势。纵观1979年刑法,其中第160条流氓罪就规定了“其他流氓活动”,“其他流氓活动”包含了男性被男性鸡奸的情况,使得男性被同性性侵犯有了刑法的保5护。根据《现代汉语词典》解释,鸡奸是指男人与男人之间的性行为,具体指男性生殖器插入对方肛门的行为。而且在1984年11月2日颁发的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》也规定“鸡奸幼童的、少年的或者以暴力、胁迫等手段多次鸡奸, 情节严重的”4涉及条文为:第236条规定:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”、“奸淫不满十四周岁的幼女的”;第237条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的”、“猥亵儿童的”;第358条规定:“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的”、“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”;第359条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的”、“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的”;第360条规定:“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”、“嫖宿不满十四周岁的幼女的”;第361条规定:“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的,依照《刑法》第358条、第359条的规定定罪处罚。”5中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆,2005年第五版,第629页10论男性性权利的刑法保护即构成流氓罪,应依法予以刑事处分。从这两条规定中可以看出,男性的性权利遭受同性性侵犯时是受刑法保护的,但1997年的刑法将流氓罪分为了 新的四个罪名后,在这四个罪名中我们均找不到有关鸡奸行为的规定,因此在1997年刑法生效之后发生的鸡奸行为,都很难再以性犯罪论处,只能以侮辱罪、故意伤害罪、非法拘禁罪等罪来处理,或者无罪。所以,依照现行刑法规定,如果十四周岁以下的男性被鸡奸,可以定猥亵儿童罪,但是如果十四周岁以上的男性被鸡奸的话,那么按照罪刑法定原则,将出现法律无法约束的尴尬境地。同样,根据现行刑法,强制猥亵、侮辱妇女的可以构成强制猥亵、侮辱妇女罪,如果强制猥亵、侮辱的对象为十四周岁以上男性就不能构成强制猥亵、侮辱妇女罪了。2、立法缺失的原因探究为什么1979年刑法以及上文提到的《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定了男性性权利的保护,把男性遭受同性性侵犯纳入刑法保护的范围?而现行刑法却对男性性权利保护削弱,将男性遭受同性及异性性侵犯踢除其保护范围?究其原因到底为何,笔者 认为主要有以下几点:(1)男女生理和身体上存在差异性众所周知,之所以男女有别是因为男人与女人之间身体和生理上具有差异性,而且男女差异其实是个天然产物,很难改变。在中国传统古文化中,“阴阳之说”也可以运用到性别之上,具体来讲,那就是男性代表着阳,象征着阳刚之意;女性代表着阴,象征着阴柔之意。从中可看出,“阴阳之说”很好地诠释了男女身体上的差异。由于男性在身体上的强壮和优势,使得他们更具有主动性、占有性、暴力性及攻击性,而女性身体上的柔弱,自然而然就更容易受到他人的攻击或欺负,这也是自然法则“弱肉强食”的具体体现。在现实生活中也如此,男性通常扮演性侵犯女性的角色,而女性往往就成了被侵犯的对象。所以我们接触到的现实的性侵犯案件,大多数都是以女性为受害人,男性为性侵犯主体的。这就造成了立法者更注重保护女性性权利而忽视了男性性权利的保护,因为他们认为男性身体力量足够强大,不会受到男性或者女性的性侵犯, 就算男性遭遇性侵犯,也有力量反抗,而女性则不同,女性柔弱的身躯很容易受到异性的性攻击,11西南政法大学而且反击无力。因此,鉴于男强女弱的身体特点,所以立法者着重保护女性性权利,认为男性性权利没有保护的必要,这就早造成了男女性权利的不平等保护。此外,笔者猜想,立法者可能认为,男女在生理上的差异也使得刑法应该特别注重保护女性性权利。传统刑法认为,由于生理原因,只可能男性强奸女性,不可能女性强奸男性,男性可以通过自身勃起,插入女性生殖器,从而完成性交行为,而女性不可能在男性不愿意的情况下完成性行为,因为如果男性不是自愿与对方发生性行为,就不会发生勃起,不会勃起,女性也就无法进行性侵犯,如果男性勃起,就说明男性是自愿的,那么女性就没有违背对方意志,也就没有性侵犯男性之说了。所以,现行刑法只规定了强奸罪的主体是男性,被侵犯对象为女性,而忽视了女性也能够性侵男性,男性也可能成为被性侵犯的事实。因为,现代社会女性可以通过壮阳药物,迷幻药物,抠摸, 口交等其他方式让男性产生生理上的勃起(此时生理上的勃起与男性自身意志完全无关,所以勃起依然是违背男性意志的),从而达到性侵的目的。所以,现行刑法的这种法律上的滞后,应该尽快予以修正,以平等保护男性性权利。(2)传统男权文化的影响从中国古代父系氏族社会开始,男子在家庭及社会中就一直处于支配性地位。在男权社会里,男性作为社会的主导者,也就成为了立法者,男性永远把自己看成是最强大的,女性不可能在性方面侵犯到自己,所以对男性性权利的保护视而不见。立法者也许清楚,男性可能会被女性性侵犯,但他们不愿承认男性会被女性性侵犯,因为男性统治者认为自身性权利被侵害是莫大的耻辱,也会令被统治女性所嘲笑,男性被女性性侵犯在男权社会是无法容忍和接受的,因此,男性统治者宁愿刻意放弃自身性权利的保护,也要维护自身高大的主导地位及强大形象,因为一旦保护自身的性权利,就等于承认男性也会遭受女性的性侵犯,等 于承认男性在女性面前也有被屈辱的一面,这与男权社会所体现的男性足够强大女性永远无法侵害男性格格不入。此外,在男权社会里,由于妻子是丈夫的私有财产,女子的贞操也就自然而然成为了男子私有财产的一部分,所以又产生了男子对女子贞操的苛求和控制,因此男性统治者格外注重保护女性的贞操,统治者这样做其实也就是等于保护自己的私有财产不受外界侵犯,看似保护女性贞操,其实是在保护男性自身利益。12论男性性权利的刑法保护从“饿死事小,失节事大”和男子“若娶失节者以配身,是己失节”中可以看出,男性立法者设立强奸罪真正要保护的是其自身的利益不受其他男性的侵犯,也是男子为了能把自己的财产传至确实是出自自已的血统的子女的需要。在男权社会下,男性的绝对主导地位不可动摇,男性不可能允许出现一切侵犯自身利益的事情,如果其他男性侵犯了自己妻子的贞操就等于是自己承受了莫大的耻辱,所以当时的立法者极力地保护着女性的性权利, 保护女性性权利的同时也即是在保护着自身权益。(3)现行立法者也许认为男性遭受性侵犯的现象不够普遍男性性权利被侵害的案件也只是在最近几年或十几年才见诸于新闻媒体,以前的报刊杂志很少报道此类型案件,甚至没有报道。但我们不能就此否认以前没有男性性权利遭受侵害的事实。随着网络及各种新闻媒体的发展,人们法制意识的增强,性文化革命,以及男性对自己性权利的追求,越来越多的男性在遭受性侵犯时不再沉默而是选择了报案,选择用法律武器维护自身的权益。所以近年来男性性权利遭受侵害却无门求助的案件时常见诸于报端及网络。然而,由于人们一直深受中国传统文化的影响,对性这个话题始终羞于启齿谈论,所以尽管现在社会文化氛围更自由更开放了,但还是很多男性在遭受性侵犯时选择沉默,怕事情张扬出去失了自身颜面,或自认倒霉,或自行报复,造成我们现在实际看到的或听到的男性性权利遭受侵害的案件肯定远比真正发生的少,因此许多人也就对 此类案件不甚知晓,甚至认为这类案件不可能会发生或者永远没有发生过。现行立法者在立法时也许认为,男性性权利遭受侵犯的实例比较少不具有普遍性,不值得或没有必要上升到法律维护的程度,所以忽视了男性性权利的保护。但是随着社会的发展,性文化的多元性,女性在性方面的主动,以及大量男同性恋的客观存在,男性性权利无时无刻都面临着被侵害的可能,笔者在下文部分也将举出大量男性性权利被侵害的案例,来论证男性性权利遭受侵犯的实例是普遍存在的,客观存在的。所以,社会在发展,法律也应该与时俱进,以适应现在社会发展的需要。3、侵犯男性性权利行为的社会危害(1)对男性身心的伤害13西南政法大学据相关调查显示,凡是经历过性侵犯的人都可能产生心情焦虑、忧郁、悲观、失望、孤独、罪恶感、恐惧、失眠、记性差等不良情绪或症状,导致受害者人际关系极其敏感,对他人充满了不信任甚至敌意,自我价值认同感也降低,同时, 也可能因此高度提防、加强警戒,生怕过去的经历被张扬出去而身败名裂,从而产生了不安、自责和恐惧等心理压力,严重影响到受害者正常的学习、工作及生活。所以,不管是男性还是女性,当他们遭受性侵犯后都有可能因此对他人,甚至对整个社会失去信任,产生厌世情绪,从而可能会出现严重的社会适应困难和人际交际困难等,这些困难会持续影响受害者的婚姻、家庭生活,以及他们的学习、成长和人格发展,而且年龄越小遭遇性强暴心灵创伤就越深越大,有的甚至会危害其终生!人们一般认为,女性性权利遭受侵害比男性性权利遭受侵害的危害性更大,但笔者认为不尽然,男性遭受性侵害造成的伤害有可能比女性遭受性侵害的危害更大,尤其是未成年男性,更是如此。因为当今社会,主要以女性为性侵犯对象,如果男性被性侵犯,社会上多数人会认为这是“变态”行为,不正常行为,男性因此会感觉自己在社会上的地位和脸面彻底毁损,抬不起头,难以 忍受这种痛苦和社会舆论的巨大压力,总感觉别人会用异样的眼光看自己,而女性遭受性侵犯,别人可能抱以同情的态度,所以男性受伤害者比女性受伤害者心理压力可能更大。如果是未成年男性遭受性侵犯,当他长大结婚过正常夫妻生活时有可能会重新经历当初遭受性侵犯时的性创伤体验。因此,刑法要对男性性权利的保护重新重视起来,只有通过刑法地保护,鉴于刑罚的威慑性,才能减少性侵男性的案件发生。(2)对男性身体的伤害由于同性恋婚姻在我国并未合法化,所以同性恋之间很难找到从一而终的伴侣,男性同性恋者并不是只有一个性伙伴,他们往往与许多性伙件有着频繁的性接触,因此同性恋群体中感染性病、艾滋病的概率是非常之高的。中国疾控中心性病艾滋病预防控制中心主任吴尊友在2011年12月份接受《时代周报》记者采访时就表示:“目前,男同是艾滋病感染最严重、感染率上升最快的群体,其中,年轻人的比例在增加,包括大学生。而不少西南地区,每年的新发感染率在15%以上,甚至超过20%,内地一般大城市也达到5%-10%,而全国的平均值为5%”。 14论男性性权利的刑法保护6一般情况下,对男性实施性侵犯的一般是男同性恋者,所以男性遭受同性性侵犯将大大增加传播性病和艾滋病的风险。当发生男性同性性暴力时,非常容易传染性病与艾滋病,这是由男性同性性行为的方式和特点决定的。因为男性肛门直肠和女性阴道有着不同的生理组织结构,阴道为复层鳞状上皮,而直肠粘膜是柱状上皮,所以男性肛门直肠的抵抗力、免疫力都比女性阴道更差,再加上男性肛门直肠弹性和润滑度也低于阴道,因此,他们在进行肛交过程中,极易使薄而娇嫩的肛门直肠粘膜下丰富的毛细血管表皮破裂,形成创面,发生性行为时精液或其他体液中的艾滋病病毒及性病病毒就可轻松通过直肠细微创面进入血液循环系统,从而使被性侵者机体感染艾滋病及性病。另外,男性直肠内的碱性环境也适宜于性病及艾滋病病毒的生存繁殖,而且男性肛门直肠内很少有病毒抗体分泌,从而更容易感染性病和艾滋病。综上所述, 男性同性性侵犯行为更易感染性病、艾滋病。(3)对社会伦理道德秩序的侵害常言道:“无规矩就不成方圆”。为了使人真正成为理性之人,使社会成为真正有秩序的社会,就少不了伦理道德的自觉规范。在当前刑法对男性性权利保护缺失的情况下,男性在遭受性侵犯后一般采取如下做法:第一,碍于面子,采取忍气吞声自认倒霉的做法,这样就助长了性侵者的嚣张气焰,加大了其再次作案的可能性,影响社会的和谐安定;第二,“在遭受到他人迫害时,被害人及其家7属、朋友等对犯人会感到愤怒,如果置之不理,他们就会采取复仇行动。”例如:2009年12月19日,18岁的外来打工男少年在山西省太原市被一男子灌醉后,遭到了该男子的“强奸”,由于法律不能帮助他,于是他纠集朋友将强奸自己的人8暴打一顿、并实施抢劫后逃走。第三,采取求助司法部门,但由于保护男性性 权利的法律不够健全完善,往往报案被拒,求助无门,所以男性受害者产生厌世情绪,造成了社会的不稳定因素,同时性侵者也可能利用法律的不健全,零成本的进行性侵犯男性的行为,扰乱社会伦理道德秩序。综上所述,当前我国刑法对男性性权利保护的缺失是对社会伦理道德秩序的严重侵害。6“中国性病艾滋病预防控制中心:性传播成为主要渠道”////0>.,最后访问日期:2012年1月1日7[日]西原春夫,顾肖荣等译:《刑法的根基与哲学》,北京:法律出版社,2004年,第98页.8“媒体罗列男性被同性强奸案例呼吁扩强奸罪内涵”////.,最后访问日期:2011年10月20日15西南政法大学(三)男性性权利刑法保护的域外考察1、国外对男性性权利刑法保护之规定《俄罗斯联邦刑法典》第131条对强奸这样规定:“强奸,即对受害人或其他人使用暴力或以使用暴力相威胁,或利用受害人孤立无援的状态而与之实行性交 的,处3年以上6年以下的剥夺自由。”第132条对性暴力行为这样规定“对男或女受害人,或其他人使用暴力或以使用暴力相威胁,或利用男或女受害人孤立无援的状态而与之进行同性性交或其他性交的,处3年以上6年以下的剥夺自9由。”从以上两法条可看出,俄罗斯联邦刑法规定的强奸罪和性暴力罪的犯罪对象都包含了男性和女性,虽然我国没有性暴力罪,但我国的强奸罪犯罪对象只包括14周岁以上妇女和14周岁以下幼女,而不包括男性。《德国刑法典》第177条对强制猥亵、强奸这样规定:“以下列方式,强迫他人忍受行为人或第三人的行为,或让其与行为人或第三人为性行为的,处1年以10上自由刑”法条中的“他人”不仅限于女性,可见男性同样可以成为强制猥亵、强奸罪的对象,而我国的强制猥亵妇女罪和强奸罪的犯罪对象都不包括男性。《法国刑法典》第222-23条明文舰定:“以暴力、强制威胁或趁人不备,对 11他人施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸罪。”从法条可知,法国刑法对于强奸罪的犯罪对象没有性别之分,男女都可以成为强奸罪的对象,而我国明确把男性排除在强奸罪的调整范围之外。《芬兰刑法典》第二十章第一条第一款对强奸罪这样规定:“使用暴力或者以暴力相威胁,强迫他人性交,应当因为强奸被判处最低1年最高6年有期徒刑。”12可见芬兰刑法对于强奸罪的犯罪对象没有只限定为女性,男性也可以成为强奸罪的犯罪对象,这与我国刑法不规定男性为强奸罪的犯罪对象不同。《瑞典刑法典》第六章第1条规定:“以暴力或威胁,该威胁包含迫近的危险或被威胁者认为包含迫近的危险,强迫他人性交或者从事类似的性行为,考虑侵害的性质和一般情况该性行为与强迫性交类似的,以强奸罪处2年以上6年以下9《俄罗斯联邦刑法典》,黄道秀等译,北京:中国法制出版社,1996年,第 64-65页10《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,北京:中国法制出版社,2000年,第145页11《法国刑法典》,罗结珍译,北京:中国人民公安大学出版社,1995年,第64页12《芬兰刑法典》,于志刚译,北京:中国方正出版社,2005年,第91页16论男性性权利的刑法保护13监禁。”法条中的“他人”很明显包含男性和女性,所以瑞典刑法规定的强奸罪犯罪对象可以包括男性,犯罪主体亦没有性别之分,而我国刑法的强奸罪犯罪对象不包扩男性,司法实践和传统刑法认为犯罪主体也不包括女性,只能是14周岁以上具有刑事责任能力的男子。《西班牙刑法典》第178条规定:“使用暴力或者胁迫手段侵犯他人性自由的,14构成性侵犯罪的,处1年以上4年以下徒刑。”从法条可得知, 西班牙刑法对于性侵犯罪的对象没有性别之分,犯罪主体也包括男性和女性。西班牙刑法的性侵犯罪类似于我国的强奸罪,但我国的强奸罪没有规定男性为犯罪对象,也没有规定女性为强奸罪的犯罪主体。《意大利刑法典》第十二章第609-2条规定:“采用暴力或威胁手段或者通过15滥用权力,强迫他人实施或者接受性行为的,处5年至10年有期徒刑。”从中可看出,“他人”包括男性和女性,男女都可以成为该性犯罪的犯罪对象,也可以成为该罪的犯罪主体,这与我国刑法强奸罪只规定女性为犯罪对象,男性为犯罪主体有很大不同。《日本刑法典》对强制猥亵罪规定:“以暴力或胁迫手段对13岁以上男女施行猥亵行为的,处6个月以上7年以下惩役;对未满13岁的男女施行猥亵,亦16同。”由此可见, 日本的强制猥亵罪的犯罪对象和犯罪主体都没有性别之分,男女性权利同等受到刑法的保护,我国刑法虽然规定了猥亵儿童罪,但对于14周岁以上男性被强制猥亵的则不能定现行刑法规定的强制猥亵、侮辱妇女罪,因为14周岁以上男性不能作为该罪的犯罪对象。综上所述,世界上主要国家和地区都注重保护男性性权利,它们的刑法都规定了男性可以作为性侵犯的对象,而不仅仅只保护女性性权利,同时,对性侵犯的主体也没有性别的限制,男女都可以成为性侵犯主体。2、港澳台对男性性权利刑法保护之规定尽管香港《刑事罪行条例》第118条强奸罪规定犯罪对象限于女性,但是118C条、118E条、118F条、118G条、118H条、118I条、118J条及118K条关13《瑞典刑法典》,陈琴译,北京:北京大学出版社,2005年,第9页14《西班牙刑法典》,潘灯译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第68页15《意大利刑法典》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,1998年,第171页16《日本刑法典》,张明凯译,北京:法律出版社,1998年,第57页17 西南政法大学于男性同性之间性犯罪、122条非礼罪及146条对不满16周岁儿童实施猥亵罪17都规定了犯罪对象均包括了男性和女性。虽然澳门刑法的强奸罪规定犯罪对象限于女性,但它的其它性犯罪条款并未18将犯罪对象限于女性,比如158条-161条,166条-169条。1998年台湾立法院通过的最新刑法修正案对妨碍性自由罪做了很大修改,其中第221条、224条、225条规定的强行性交罪、强制猥亵罪及乘机性交、猥19亵罪,都把男性纳入了犯罪对象,保护了男性的性权利。二、侵犯男性性权利的行为类型分析(一)男性对男性的性侵犯1、男性成为强奸对象的可能性分析(1)我国男同性恋的大量存在“同性恋”一直是个讳莫如深的词,古往今来,无不如此。可以说,这个群体的存在,不分男女,不分国度,不分时代,不分身份地位,从人类开始之初就客观存在,古有“断袖之癖”之说,今有同性恋“结婚”之实。不仅是人类,动 物界也被发现有同性恋行为。据有关专家统计,我国的同性恋人数已达3600万20??4800万之多。著名性学家李银河在其博客和向全国政协、人大的关于允许同性恋结婚的立法提案中也称:“据统计,男女同性恋人口在人群中会占到3-4%,在中国就是3900万?5200万人。”由此可以看出,同性恋在人群中的比例大概达到4%之多。然而,由于同性恋者隐蔽性及强,不愿意暴露自己的身份,所以笔者认为,真正的同性恋群体数量肯定远比统计的多。随着社会的发展,社会对同性恋的接受和认可,我们可以发现各行各业有同性恋的身影,各种身份地位的人有同性恋成员,这个群体的的庞大已经超乎我们的想象:不管是农民工还是政17赵秉志著:《香港刑法》,北京:北京大学出版社,1996年,第133-161页18澳门特别行政区法律汇编委员会:《澳门特别行政区法律汇编》,北京:中国社会法学出版社,2000年, 第603-604页19李力众:“台湾岛强奸罪立法之新发展”,《人民检察》,2000年第11期,第58页20魏建馨,张学林:《犯罪心理学》,天津:南开大学出版社,2003年,第196页18论男性性权利的刑法保护府官员,不管是文盲还是博士,不管是打工仔还是商业富豪,不管是学生还是老师,都有同性恋的存在。虽然不是每一个同性恋者都会进行性侵害,但这是一个潜在的因素,所以我国十几亿人口一半男性都是潜在的被侵害对象。事实也足以证明,目前我国每年都有大量同性恋实施的针对男性的性侵害案件。(2)我国男女比例失调,男多女少的情况加大了男性被性侵犯的可能由于深受养儿防老、传宗接代、延续香火及重男轻女思想的影响,中国人一直对生育男孩有着执著的追求,尤其是在一些偏远的农村地区。在有些偏远农村,男劳动力是家里的顶梁柱,因为农村耕作的农机具使用率还是不高,大部分生产活动还是要靠人力和畜力来完成, 所以男劳动力对一个农村家庭的生产至关重要,为了生个男孩,有些地方甚至出现抛弃女婴、杀掉女婴的极端情况,造成农村男女比例失调。在城市,由于国家实行计划生育,一般一个家庭都只能生育一个小孩,再加上男女社会地位还不完全平等,所以城市的很多家庭也想方设法生男婴。同时,B超技术的普及,也为家庭选择生男孩提供了便利的条件,加剧了男女比例的失调。根据全国第五次人口普查资料显示,目前全国男女出生性别比为116.9:100。全国有5个省的出生人口性别比甚至高达130:100以上。海南省出生婴儿男女性别比为135.64:100,居全国最高水平。据推算,按照如今的婴幼儿性别比例,到2020年,中国处于婚龄的男性人数将比女性多出3000万到4000万,这意味着平均5个男性中将有一个找不到配偶。也就是说,20年后将有数千万男子面21临光棍儿困局。这些光棍男性在找不到另一半(女性)时,有可能为了释放自 己的性欲把性取向被迫转向同性,从而加大了男性性权利被侵犯的可能性。(3)监狱,部队,工地等特殊场所男性被性侵犯概率大在监狱服刑的犯人当中,男性发生同性性行为的概率是相当高的。根据对某男监狱的调查显示,在每百名在押犯人当中,经常发生鸡奸行为者占3-5%,有间歇性鸡奸行为的可高达10-13%,在重罪犯罪群体中,发生鸡奸行为的可达到2220%左右,其行为方式可以是骗奸、单向奸、双向奸及卖淫奸等。部队,工地等其他特殊场所也容易产生同性性行为,所以在这些特殊场所男21“男女比例失调20年后中国将有3000万光棍儿”,////.,最后访问日期:2011年11月2日22刘达临,鲁龙光:《中国同性恋研究》,北京:中国社会出版社,2004年,第106页19西南政法大学性性权利面临着潜在的侵犯危险。例如:200