论我国就业歧视的法律调控_毕业论文.doc

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1、论我国就业歧视的法律调控XX中国人民大学法学院教授　　关键词:就业歧视/反就业歧视法/平等权　　内容提要:就业歧视是指没有合法的目的和原因，基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠的行为，其目的或作用在于取消或损害劳动者的就业平等权。目前我国的就业歧视现象日益凸现并受到社会的广泛关注，我国现有法律对于就业歧视的规定不够完善、缺乏可操作性，有必要制定专门的反就业歧视法予以完善。　　当下中国就业歧视日趋严重。就业歧视的名目花样

2、翻新，举凡性别歧视、户籍歧视、地域歧视、年龄歧视、乙肝歧视、相貌歧视、基因歧视、身高歧视、学历歧视、血型歧视、姓名歧视……不一而足，不少人的就业平等权遭到莫明其妙地侵犯。就业歧视渐渐凸现为一个社会问题，受到了社会的广泛关注，反就业歧视立法的呼声也愈来愈高。然而我国日前反就业歧视立法尚不完善，理论研究也不够充分，本文在对就业歧视概念界定的基础上，探讨中国目前的就业歧视法律制度存在的不足，提出完善就业歧视法律制度的建议，以求对反就业歧视的理论研究和立法贡献绵薄之力。　　一、就业歧视的界定　　(一)国际组织、其他国家和地区对就业

3、歧视的界定　　为了消除歧视，国际组织通过了一系列涉及就业歧视的国际公约，其中影响最大的是联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》以及国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号)。这三个公约均对就业歧视作了界定，具体包括：(1)歧视行为，包括任何区别、排斥、限制或优惠;(2)歧视后果，即取消或者损害平等，此处的平等包括机会平等和结果上的平等;(3)歧视类型，包括故意歧视和事实上导致歧视的行为;不仅指直接歧视，也包括间接歧视;(4)歧视领域，该领域涉及但不限于获得职业的权利、取得

4、报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面;(5)歧视原因，包括种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等;(6)歧视例外，即旨在消除歧视的积极行为(affirmativeaction)不视为歧视，基于工作内在需求而采取的区别对待也不被视为歧视。　　上述公约对歧视的界定对国内立法具有重要的参考价值，值得指出的是，这三个公约均已获我国批准，具有法律渊源的地位。此外，很多国家和地区根据本地区的需要也制定了涉及就业歧视的法律，例如欧

5、盟“实现男女在获得就业、职业培训、晋升与工作条件等方面平等对待的原则”的第76/207号指令和“建立劳动和职业平等对待基本框架”的第2000/78号指令，美国《民权法案》第703条第1款，我国台湾地区《就业服务法》第5条和2002年《两性工作平等法》，我国香港特别行政区《性别歧视条例》第4条。这些规定也都是从歧视行为、歧视后果、平等内涵、歧视种类、禁止歧视领域、禁止歧视原因以及歧视例外等几个方面来界定就业歧视的。这些国家和地区立法对我国界定就业歧视也具有很重要的借鉴意义。　　(二)我国学者对就业歧视的界定　　我国目前的法律

6、并没有对就业歧视进行界定，国内学者除了接受国际组织的界定之外，对于就业歧视的界定大致可以分为以下几类：　　1.通过概括性定义对就业歧视进行界定。例如，有学者认为就业歧视是对就业平等权的侵害,[1]有学者认为，所谓就业歧视是指因种族、肤色、性别、宗教、民族、党派、年龄、国籍、户籍等不同而造成的对劳动者就业方面的剥夺或损害。[2]还有学者认为，就业歧视是指在条件相等或相近的求职者的求职过程中，或者受聘者在就业时因某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资配置、升迁、培训机会、就业安全保障的平等待遇，从而使其平

7、等就业机会受到损害的情况。[3]　　2.采取列举歧视表现的方法进行界定。有学者认为，劳动力就业中的歧视包含三种不同的意义:一是表现为心理上的不喜欢，这是以招聘考官的个人喜好而定的;二是不公平对待,即对应聘者以不同的方式对持;三是不公平待遇,这种不平等的待遇主要是指劳动者的就业权利、社会地位、工资、福利等方面,它使劳动者在进入市场时就处于一种不平等的地位。[4]　　3.通过对歧视构成要件的列举进行界定。有学者从以下三个特征对歧视进行界定：第一、用人单位的行为是否违反了公平就业的法律规定;第二、用人单位的行为是否有损害实施的存

8、在;第三、用人单位在实施损害劳动者权益行为时是否具有主观过错因素。[5]　　与国际组织以及其他国家、地区的规定相比较，我国学术界目前对就业歧视的界定主要存在以下几个问题：缺乏对歧视行为的界定;缺乏对歧视后果的界定;歧视类型局限于故意歧视和直接歧视，忽视事实上导致歧视的行为和间接歧视[6];歧视领域狭隘;