论市场中的霸王情势

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1、论市场中的霸王情势　　「摘要」　　本文旨在从交易背景上考察交易行为，希望那披着羊皮的掠夺会少一些。　　「关键词」霸王情势，霸王条款，预设性，掠夺，价格泡沫。　　概念：　　任何交易都有其存在的情势，情势不但在交易之前影响即将发生的交易，也在交易之中影响合同的履行，更在交易之后进一步巩固了既存的利益格局。情势，是指作为法律行为的成立基础或环境的一切客观事实。“霸王情势”，是指在实质上预先地（即交易发生前）对准备进入交易一方不公平、不正义的作为交易的背景、基础或环境的一切客观事实。简单地说，就是不平等的交易前提条件的总和。　　比较分析：　　为了更好地论述“霸

2、王情势”，我们先得说说“霸王条款”。“霸王条款”是指一些经营者单方面制定的不平等的格式合同、通知、声明、店堂告示以及显失公平的行业惯例等。“霸王条款”存在于消费者合同即消费者与产品或服务提供者之间的合同，也存在于商业性合同即商人与商人之间的合同。“霸王条款”往往有以下表征：一、减免自己责任、逃避经营者应尽义务。例如，某市无线市话服务协议中规定：“因改善网络通信质量，本公司对网络进行扩容、调整、升级等措施，为此影响客户通信，本公司不承担责任。”二、权利义务不对等、任意加重消费者责任。例如，广州市某公司在商品房买卖合同中规定：“买受人未按期向出卖人付房款，

3、逾期超过30日出卖人有权解除合同，出卖人逾期交房超过180日，买受人有权解除合同。”同是违约，双方承担的责任却不对等。三、违反法律规定、任意扩大经营者权利。例如，广州A小区的某物业管理公司的《物业管理公约》中规定：“凡违反本公约者，由物业管理公司视其情节轻重，处以人民币100元－500元罚款”。通过格式条款，该物业管理公司自我授权对服务接受者进行处罚，违反了法律规定。四、排除、剥夺消费者的权利。例如，中国ΧΧ广东公司的移动电话服务协议中称：“客户充分认识到移动电话通信服务不可避免会受到网络覆盖、网络故障及系统优化、升级时的影响，并可能造成通信的中断。客

4、户承诺和保证不会因该类情况而向中国ΧΧ广东公司索赔。”中国ΧΧ广东公司通过格式条款，事先拟定消费者放弃权利的条款，一旦发生问题，以此为自己免责。五、掌控最终解释权。许多公司促销活动中频频使用“本公司拥有最终解释权”的声明，目的是一旦与消费者产生纠纷就可名正言顺地做有利于自己公司一方的解释，声明就成了免责的坚实挡箭牌。六、故意使用模糊条款。一移民公司在与W君签订出国移民合同时，在关于“申请周期”一项规定：“整个申请周期要视美国政府的申请处理情况而定”。风险全部转嫁给了W君。七、强行代理行为。例如，供应商在合同中规定，如对方有主张权利的情形时，由自己为代理

5、人代其主张。八、限定救济的途径和程序。例如，合同规定，如双方发生纠纷的，只能双方协商解决，任何一方不得在未取得对方书面同意时，不得提起仲裁或诉讼。九、限制缔约自由。例如，合同规定，自本合同缔结之日起，不得与本地区的经营同类或类似产品的生产商、批发商和零售商进行交易。十、其他异常条款。例如，合同中规定对自己一方的损害赔偿金额或损害赔偿的计算标准格外地高，对相对方却十分地低；规定对合同标的物瑕疵的认定标准按出卖方提供的技术标准予以确认。等等。　　“霸王条款”存在的领域非常广包括但不限于商品房买卖、物业管理、装修服务，车辆买卖，维修服务（家用电器、手机、汽车

6、、手表等），邮政电信，金融保险，旅游、住宿、餐饮、停车场服务，铁路、民航、公路、公交服务，教育及各种中介服务（职介、婚介、房介、留学中介），水、电、气、暖等公用事业服务，商场、超市服务；干洗、照摄像、婚庆服务，农用生产资料等方面。但其中在水、电、气、暖等公用事业服务、商品房买卖、物业管理、邮政电信、金融保险、铁路、民航等领域“霸王条款”存在最多，危害最严重。　　大家都知道，“霸王条款”具有可诉性，受“霸王条款”不利对待的交易一方在通过与交易相对方协商或在第三方居中调解无法获得救济时，可以依约定申请仲裁机构对争议进行仲裁或通过诉讼以获得救济。的确，现实中

7、受“霸王条款”不利对待的交易一方因受心理素质、谈判技巧、证据效力、诉讼时效、法律水平、地方保护、行政干预、司法腐败等因素的影响，最终权利未获得救济的不在少数。但“霸王情势”与“霸王条款”相比，前者虽王气十足却温柔不减，它通常都是通过交易进程、交易环节、交易费用、交易的法律形式的巧妙安排来“宰你有商量”，属韬光养晦型，而后者却霸道碍眼粗暴简单，它通常在合同中安排霸道傲慢的条款来“宰你没商量”，属锋芒毕露型。不可否认，“霸王情势”土壤常常生长出来“霸王条款”这样刺眼的花朵。民间有句俗语：“不吠的狗会咬人”。为了更形象地说明道理，我们也可把“霸王情势”比着一

8、只不吠而恶毒咬人的狗，而“霸王条款”是一只吠着冲过来咬人的狗。“霸王情势”除了垄断可直接提出反