浅析不成文的宪法，还是不完整的宪法-

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1、浅析不成文的宪法，还是不完整的宪法?一、宪法文本之外的宪政秩序　　尽管从一般意义上来说，宪法文本是宪政秩序的主要依据，但是，几乎不会有人真的认为宪法文本是宪政秩序的唯一依据。不论从哪一个方面来说，宪政秩序都不可能由单纯的宪法典所支撑。其中的原因并不难理解。一方面，宪法的抽象性、概括性等特征使得宪法不可能事无巨细地将政治秩序的所有方面囊括其中，只能择其重要者予以规定。但政治秩序却并不是如宪法文本所表现得那么简单，现实政治秩序的复杂性是立宪者所无法完全预期的。在这种情况下，便会出现没有规定在宪法文本之中，但对政治秩序起到型塑作用的宪法惯例、宪法性法律等惯例或规范。正因如此，实质性

2、的宪法显然并不局限于宪法文本。另一方面，就更为古老的意义来说，宪法并不仅仅是某种法律，而是如强教授所指出的那样，乃是一个政治共同体得以形成的政治体制，而政治体制当然并不是现代意义上的宪法所能全部承载的。　　其实，简单地将宪政秩序完全寄托于宪法文本的认识并非宪法学的常态。在批判成文宪法与不成文宪法这种宪法分类方式时，惠尔很明确地指出，把法律和非法律规则分别等同于成文和不成文规则，这种普遍的等同是有例外的;但是，即使我们无视这些例外，我们也不能同意:这世上有任何国家，根本无须提联合王国，曾有完全体现在成文规则或完全体现在不成文规则之中的政府体制。只是在我国宪法学界中，可能存在某种

3、认识上的偏差，而这一偏差又被强教授所抓住，从而形成了解读不成文宪法的议论。然而，如果说单纯将注意力集中到宪法规范的做法是对言必称政治的宪法学的一种矫枉过正，强教授对不成文宪法的推崇则又是另一种矫枉过正。诚然，在宪法文本之外，的确存在不成文的宪政秩序，然而，不成文宪法的说法之所以仅仅适用于英国等极少数国家，自然是有原因的。当代各国为何需要一部宪法典，这是一个十分有意思的问题。一种最简单的解释是，在法治条件下，国家中的最重要事项应当具有法律依据;从自然法的角度来说，宪法乃是为了保护公民权利而生的，宪法需要授权政府为人民福祉而行使各种权力，同时也必须限制这些权力使之不能对公民权利产

4、生不必要的侵害。　　惠尔则从更为现实的角度上进行了回答，他认为原因有三点:其一，人民希望他们的政府体制有新的开端;其二，应当制定宪法对政府进行必要控制，从而实现有限政府的理念;其三，对政府权力进行必要划分，保障公民权利不受侵害。在回答这个问题的同时，宪法为何要具有最高法的地位其实也已经一并回答了。这就说，宪法之所以必须存在，乃是基于一定的目的性考量;而这些目的是如此重要，不能任由政府加以变更，故而宪法必须凌驾于政府的所有权力之上，自然也就高于通过行使立法权所制定的各种法律。如果借助施密特的宪法学说，则可以更清晰地看到问题所在。按照施密特的看法，宪法应分为绝对意义上的宪法和相对

5、意义上的宪法，前者指的是政治统一体和秩序的整体状态，也指一种依据系统性的规范而生存的观念性的统一体，后者则指具体的宪法规范，亦即宪法律。　　在一个政治共同体中，制宪权主体通过行使制宪权进行了一次政治决断，确定政治共同体的政治生活方式，从而为自身制定了一部宪法，但这部宪法不同于宪法典。在宪法典中，既包括了政治决断，也包括依据政治决断而形成的宪法律。但不论是宪法典的哪一个成分都不能任意加以变更或违背。由于政治决断兹事体大，决定了政治统一体的生存方式，非经制宪权主体之再次决断不可随意变更，为此，制宪权主体需要通过明定的成文宪法的形式将其固定下来，也赋予了成文宪法至高无上的地位。与此

6、同时，为了使一些非政治决断的国家重要事项得以确定，制宪权主体又可将这些内容纳入宪法文本中，同时规定繁难的修宪程序。一般的宪法律、宪法的制度性保障条款均属此类。在此种条件下，宪法所确定的政治决断成为一国政治秩序运行的首要依据。当现实的政治秩序依照此种决断而运行时，我们将其称为宪政;反之，即会出现有宪法而无宪政的境地，亦即宪法说什么是一回事，实践中发生什么完全是另一回事。因此，如果我们说某一个成文宪法国家是宪政国家，那么，在这个国家里，宪法典是至高无上的，政治秩序应当围绕成文宪法而展开，即便存在宪法惯例、相关的宪法性法律，虽然不一定需要有宪法依据，但必须不能违反宪法之规定，更为重

7、要的是不能违反宪法典中涉及政治决断部分的内容。而在不成文宪法国家，或者依惠尔所言，是在没有成文宪法的国家，并不存在将政治决断加以凝固化、文本化的成文宪法，故而不成文宪法的主要组成部分宪法惯例、宪法性法律等并没有一部居于核心地位的成文宪法可供依循，自然也就不存在违背成文宪法的问题。但在一个拥有成文宪法的国家，如果居于宪法文本之外的政治秩序与宪法文本相抵触或相违背，我们并不能说这种秩序是一种隐藏的或不成文的宪政秩序，而是违宪的秩序。　　毫无疑问，违宪的政治秩序也是秩序，但对于宪法来说，这种秩序却并非福音。如