英国不成文宪法的观念流变

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1、英国不成文宪法的观念流变英国不成文宪法的观念流变兼论不成文宪法概念在中国的误用【出处】《清华法学》2013年第3期【摘要】本文以戴雪的《英宪精义》作为切入点，考察了戴雪、弗里曼、梅特兰、布莱斯、詹宁斯、惠尔等英国宪法学者有关不成文宪法的种种认知，进而指出，所谓的以宪法惯例为核心的英国不成文宪法，实际上始终从属于成文法律，不成文宪法并非英国宪法学研究传统中的主导概念，它只是在成文宪法视角下被贴上的一个标签，英国宪法学者主要关注的是英国宪法的实质而非不成文这个形式特征。【关键词】戴雪；成文宪法；不成文宪法；宪法律；宪法惯例【写作年份】2013年【正文】2009年，强世功教授先后在《

2、读书》上发表了《不成文宪：英国宪法学传统的启示》，在《开放时代》上发表了《中国宪法中的不成文宪法理解中国宪法的新视角》，极大地刺激了法律人的神经，一时引起诸多争议。有学者撰文对强世功教授的理论立场和现实抉择进行批判，特别指出了两篇文章可能引起的不良后果，潜在的不满指向了强世功教授提出的中国不成文宪法实例。[1]不过，在笔者看来，强世功教授这两篇文章中更值得关注的是他有关不成文宪法的法理基础的论述，由于强世功教授超强的叙述能力和修辞技巧，他在这个问题上的论述常常被读者理所当然地接受，甚至他的批评者也不知不觉地接受了他的一些误导性说辞，特别是有关戴雪与英国不成文宪法的论述。如先后撰

3、写两篇文章批评强世功教授的姚岳绒教授认为：戴雪被认为是不成文宪法概念的重要倡导者，戴雪眼中的成文宪法是指英国议会制定的体现宪法的法律，而不成文宪法指的是宪法惯例。这些恐怕是受到了强世功教授对戴雪《英宪精义》的误读的影响，下文会详细阐述这个问题。[2]不仅如此，中国宪法教科书中对不成文宪法的概念解释大多似是而非，但很少受到质疑，本文试图修正传统的不成文宪法概念，将这个概念的真实含义完整地呈现出来。　　不成文宪法是法学界普遍接受的一个概念，但这个概念是模糊不清的，即便在英国也是如此。[3]英国宪法是缓慢地一点一滴地生成的，有关英国宪法的认知也必然随着宪法的不断生成而有所流变，不成文

4、宪法这个概念自然也不例外，它同样具有一个不断生成的过程，这个过程展示了有关这个概念的诸种观念的流变。因此，任何有关不成文宪法的论述，首先要梳理清楚不成文宪法这个概念在英国本土的观念流变，必须历史地理解这个概念，只有如此，才能真正理解何谓不成文宪法以及不成文宪法的宪政意义及其限度。[4]　　强世功教授着力讨论了英国不成文宪法的法理基础，但是他没有注意到不成文宪法的历史生成过程，从而造成诸多误读与误用。例如，他认为尽管戴雪本人并没有直接使用不成文宪法这个概念，但宪法学说中依然把戴雪看做是确立不成文宪法（undash;宪法惯例分类结构下的不成文宪法　　戴雪作《英宪精义》，目的是为英国

5、争口气，反驳英国宪法根本不存在（p.cxxxix）的论断，阐明英国宪法的义理和范围，因此首先就要讲明何为宪法？戴雪认为英格兰所使用的宪法这个词看上去包括所有直接或间接影响这个国家内主权权力的分配和运行的规则，使用规则（rules）而非法律（laorality）。（pp.cxl-cxli）　　这个论断中有两点值得注意：其一是法院在宪法律与宪法惯例区分中的作用；其二是宪法律与宪法惯例的区分和成文宪法与不成文宪法的区分之间的差别。先来看第一个问题，宪法律与宪法惯例的区分标准是能否得到法院的强制实施，而非是否成文，这个区分对于戴雪、对于英国宪法研究具有重要意义。面对极其庞杂的英国法律体

6、系，英国宪法研究首先要解决的就是宪法的范围或界限，关涉主权权力的分配和运行只是一个实质性的判断，而能否得到法院的强制实施则是个形式标准，面对制定法之外大量的习俗和惯例，只有法院有权力判断孰是法律孰非法律，这是英国普通法传统的自然之理，也是英国法的生成过程。进而言之，如果说成文法未经诉讼（形成案例和惯例）无法律上（特定语境）的确切含义，那是普通法的一大原则。[7]那么同样可以说，习俗和惯例未经法院之手，同样无法律上的确切含义。戴雪认为宪法的普遍原则（例如人身自由权、公共集会权）是法院审理具体案件过程中决断私人权利的司法裁决的结果。简而言之，我们的宪法是法官创造的宪法，它具有法官创

7、造的法律的全部特性，无论是好的还是坏的。（p.115-116）[8]也就是说，英国宪法是普通法律发展的结果，而非我们通常所理解的，普通法律是宪法逻辑演绎的结果。因此，并非任何的习俗和惯例都是法律或具有法律意义，只有在法院诉讼中得到确认并被法院强制实施的习俗和惯例，才是法律。所谓的不成文宪法，首先必须先是宪法，其次才涉及到形式上成文与否，不能本末倒置。(责任编辑：编辑04)　　当然，宪法律与宪法惯例这一区分要得到恰当地理解，就不得不提成文宪法与不成文宪法的区分。戴雪特别强调：宪法律与宪法惯例的