浅析“菲佣居港权”终审判决

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1、浅析“菲佣居港权”终审判决一、何谓通常居住　　《基本法》将个人区分为香港居民和在香港境内的香港居民以外的其他人。第24条又进一步将香港居民分为永久性居民和非永久性居民。第24条第2款对永久性居民做了类别划分，属于所列类别的，有权申请永久居民身份。其中，第2款第4项列明了对非中国籍人士取得永久居民身份的要求，从字面意义上看，要持有效旅行证件进入香港、在香港连续居住满七年以上、属通常居住、以香港为永久居住地等条件。本案对其他条件争议不大，是否满足通常居住成为双方争议的焦点。如何理解《基本法》第24条第2款第4项中通常居住?这是个核心问题。通常居住这一法律概念内涵和外延

2、的把握，将直接关系到外佣能否有资格申请永久居民身份。上诉方认为，要以自然、日常的含义来理解通常居住。　　在香港，如果一个人合法、自愿并以定居为目的，并能过规律有序的生活，那么这个人就属于在香港通常居住。和来香港经商、受教育以及受雇而在香港生活的人可以申请永久居留权一样，受雇于香港的外来家庭帮工(外佣)也不例外。据《入境条例》第2条第4款a项第6点将外国家庭雇工排除于正常居住之外，是与基本法第24条第2款第4项不相符的，是违宪的。而被告认为，上诉方的解释只是起点，不是唯一的含义。外佣在香港的居住不符合一般理解的通常居住的概念，不是上诉人自然日常的含义，那些高度受限制

3、的条件将他们排除于通常居住。《入境条例》该条款与基本法第24条第2款第4项是一致的。对于双方的争议，终审法院运用了从个案到个案的区别技术即从两税案，到沙阿判决直至本案，从事实的区分到法律的运用，来逐步论证本案的通常居住应该如何理解。　　(一)沙阿标准　　一般认为，基本法上通常居住这种措辞需要赋予它自然、日常的含义。这由英国上议院的沙阿判例而来。本案的上诉方即采用了自然而日常的含义。实际上，对通常居住的较早解释，见于1928年英国上议院审理的两个征税案件。上议院审理时认为规律有序的生活，能一定程度的连续居住、暂时或偶尔不在英国或者很有规律返回英国等都可以视作在英国的

4、通常居住。上议院采取了宽泛的解释，香港终审法院认为其受到税法目的性考量的影响，以避免有人根据这个定义来逃税。终审法院还不失时机地指出，这种解释是在征税这种特殊语境下做出的特别解释。　　终审法院着重强调了税案适用条件的特殊性。1983年的沙阿判决Scarman勋爵主要援引了这两个税案，将通常居住解释成某人在某个他为定居目的而自愿迁移至的地方或国家居留，而该居留是该人于当其时的正常生活秩序的一部分，不论居留期是短是长。并且这种解释适用于一般意义，从而形成了沙阿标准。其实，Scarman勋爵__做这样的解释，是更多考虑了教育法的目的，他甚至追溯到1944年教育法要求当地

5、教育机构，要使学生受益于他们可用的一切教育条件，不必另学生及其家长受苦，颁发奖学金与其他津贴并没有以国籍、出身或性别施加限制。正是出于这样的目的性考量，学生的移民身份被弱化了。　　终审法院认为，Scarman勋爵从1928年判决那种特殊语境下的特别解释中概括出如此广泛的命题，是有些不可思议的。这项宽泛的定义在上诉阶段也被验证了一定的矛盾性。上诉法院认为，如果机械套用沙阿标准，在香港服刑的在押人员和越南难民也满足此要求。但实际上，这两类人已经司法判决不符合通常居住。不考虑具体背景而一概套用沙阿标准，在终审法院看来，无助于本案的解决。　　(二)沙阿标准的局限性　　判例

6、原则所施加的法官义务要求，如果没有理由不遵守先前判决就必须遵守。如果不遵守的话，就需要区别他们并解释为什么不遵循他们才是适当的。香港回归后英国上议院判决对香港法院只有参考价值。参考的价值有多大，就要看案件的相关情况，尤其是设计的法律问题的性质及相关法规与宪制性法律近似的程度。尽管如此，法院如果认为沙阿标准不适用本案，必要的说理和解释仍然是必须的。法院通过强调税案和沙阿判决的特殊背景和目的以及沙阿判决的局限性来完成这种说理。法院认为以征税案为基础提炼出的沙阿标准局限性表现在：第一，它的范围受限，限于教育法的背景下。上议院考虑了相关教育法的立法政策，他们把学生移民身份

7、低估为不相关的限制条件以确保学生有资格获得教育津贴。Scarman勋爵把通常居住自然而日常含义当做一般规则，而终审法院认为，其实这只适用于获取教育津贴的外国留学生。换成其他的案子，法院就要好好考虑案子与通常居住含义的高度相关性，考虑到不同背景或不同成文法或宪法目的，要充分考虑移民身份。第二，对居住定性方面没有定论(留了个开放性问题)。一个人的确能表明他一直合法自愿以定居为目的，在所设定的时间里过规律有序的生活，但是在一些案件中，问题仍然出现：那期间居住的定性是否具有不同于通常居住的特点?　　实际上，如此强调沙阿判例的局限性，法院试图阐明，本案与沙阿判决没有相似性，

8、沙阿标准不