国际投资中“外国政府控制的交易”之法律问题探讨———由“三一集团诉奥巴马案”引发的思考

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1、国际投资中“外国政府控制的交易”之法律问题探讨———由“三一集团诉奥巴马案”引发的思考一、外国政府控制的交易立法：一种新的歧视待遇　　一般而言，在东道国通过新设成立的公司进行投资即绿地投资的准入机制相对简单，此类投资因利于东道国新的生产能力、税收和就业，故容易得到东道国的认可。例如，中国企业在美国得克萨斯州和佐治亚州的绿地投资颇受当地欢迎。然而，这种投资对投资者的资金实力、跨国经营和市场开拓的能力等均有较高要求。相对而言，吸收成立或跨国并购则可以在较短时间内获取工业产权、市场、设备等，但又因项目需经东道国的国家安全或反垄断审查，

2、故其准入机制比较繁琐，甚至成为外国政府控制的交易。而外国政府控制的交易也日渐成为发达国家的国家安全审查机制最为关注的问题之一，使得相关外国政府控制的交易的立法成为投资者遭遇的一种新歧视待遇。　　(一)来自外国国内立法的歧视　　1.美国1988年埃克森弗罗里奥条款就确立了界定国家安全的5个参照标准：是否国防产品或国防需要的投资;是否对相关国内产业和商务活动进行控制的投资;军火武器、设备或技术是否扩散以构成对恐怖主义或生物武器的国家的支持;是否对美国在国家安全领域的科技领先地位产生潜在影响等。不过这时尚未涉及外国政府控制的交易。20

3、07年《外国投资与国家安全法》引入了一个新的概念受管辖的交易，即导致外国人对在美国从事州际商事并购交易的人实施控制的任何并购，包括由外国政府拥有或控制的实体进行的收购，以及从事有关国计民生的重要基础行业的公司进行的收购。2008年11月22日，美国财政部为实施《外国投资与国家安全法》公布了《关于外国人收购、兼并和接管的条例》(以下简称《条例》)。　　《条例》将受管辖的交易细化为可能导致外国法人对美国企业掌握控制权的交易，且该笔交易在本条例生效当日或之后被提出或待定，并将外国政府控制的交易解释为任何可能导致美国公司被外国政府或受外

4、国政府控制或委任的人控制的交易。此处的交易特指国际投资中的并购协议，而国有企业包括国家独资、多数控股和少数控股企业的海外并购无疑是列入外国政府控制的交易范畴的，政府养老金基金和主权财富基金等投资亦不例外。不仅如此，《条例》还增加了以下6项界定国家安全的标准：(1)是否对涉及能源的关键基础设施产生潜在影响。(2)是否对美国关键技术产生潜在影响。(3)并购交易是否为外国政府所控制。(4)酌情对以下方面加以审查(特别是针对外国政府控制的并购交易)：1)交易方政府与防止核扩散管制国家的联系，包括条约以及多边交易的指导方针;2)交易方政府

5、与美国政府的关系，特别是双方在反对恐怖主义行动等方面的合作记录;3)有关军事技术转移的潜在可能，包括对其国家出口管制法律及规则的分析。(5)对美国所需能源资源及其他关键性资源和原材料的长期预测。(6)总统或者美国国家安全委员会认为应当审查的其他情形。　　二、外国政府控制的交易与国有企业：关联性分析　　事实上，国际投资中的私人资本(或私人资本控股的企业和企业集团)输出与公有资本(或公有资本控股的企业和企业集团)输出、政府贷款和国际金融组织贷款的股本结构虽然有所区分，但是两者的商业动机和市场经济地位并无不同。20世纪著名的奥地利裔英

6、国经济学家弗里德里希奥古斯特冯哈耶克认为，虽然个人和政治自由的基础是经济事务中的自由，而离开这种自由，就绝不会存在以往的那种个人的和政治的自由，但是经济事务的自由并非毫无节制，并明确反对放任自流的自由主义，赞同政府在维护经济自由方面发挥积极的作用。基于基础能源和战略利益的考虑，在发达国家，国有企业尚分布在某些行业和资本市场，特别是在公用和基础设施行业，国有企业依然盛行。以美国为例，虽然国有企业的数量在逐步下降，但是企业规模却在不断增长。截至目前，美国大约有50家国有企业，主要集中在能源、国防等重要领域，这些企业的出资人机构模式都

7、是政府部门直接出资型，归美国财政部等指定部门管理。相比之下，中国国有企业的数量庞大且涉及行业面广。对此，美国助理国务卿罗伯特霍马茨指责中国给予了国有企业一些特殊的优惠，国有企业接受特别融资，人为导致了强竞争力。西方国家甚至认为：参加并购的国有公司被中国执政党控制，是中国政府实现海外战略目标的潜在工具。如果允许中国执政党进入战略性能源领域，获取石油或敏感技术的信息等，那么将导致国家安全危险。在他们眼中，国有企业似乎是是一匹潜在的特洛伊木马。针对中国国有企业的指责主要出于以下几个方面的原因：　　(1)国有企业的问责机制薄弱。中国的国

8、有企业涉及一个十分复杂的代理链，董事会、所有权实体如国务院国有资产监督管理委员会(以下简称国资委)、各部委和政府彼此之间的权责划分不清晰。与民营企业不同，国有企业为两个对象政府和私人股东服务。对于国有企业，政府有最终发言权，企业负责人的任命亦由其掌控而非来自董事