行政裁量控制的模式选择（二）

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1、行政裁量控制的模式选择（二）三、依据混合法的控制力设定行政裁量范围“现代社会需要裁量，更需要在规则与裁量之间找到一个‘黄金分割点’。”{28}即便对于混合法控制模式而言，其对行政裁量控制的有效性也是以裁量范围的合理性为前提的。为此，在讨论行政裁量控制模式转换之后，我们需要回过头来探讨行政裁量范围的理性设定问题。有学者曾经假定存在着一种“裁量守恒定律”，认为行政裁量的范围总是恒定的。即便如此，也仍存在如何发现这个边界的问题，它并不会自动出现。{29}考察法律授予行政裁量的理由，我们经常会发现诸如立法

2、滞后等理由，似乎立法只能在“迫不得已”地授予宽泛的行政裁量之后，再亡羊补牢，“以授定控”，寻找相应的控制措施，以避免其滥用。笔者认为应当将这种颠倒的裁量授予理念颠倒过来，确立起裁量补充性、辅助性、风险可控性和经济性等裁量设定准则，遵循“量控为授”理念，依据混合法对行政裁量的控制力来确定裁量范围。（一）设定裁量范围应当遵循的若干准则行政裁量应当是法治之下的裁量，其设定无疑应当遵循法治原则，符合公共理性与公共精神的要求。具体而言，行政法在设定行政裁量范围或者授予行政裁量权时，应当综合考虑以下几个设定准

3、则：裁量补充性准则。行政裁量属于公共选择，将相关公民权益交给行政机关判断、选择；与之相对的则是私人选择（包括社会自治组织的集体选择），通过市场机制或者社会自治机制来解决社会资源配置与社会财富分配事宜。在行政裁量立法实践中，行政法往往将一些介于行政管理与市场自主或社会自治两可之间的不确定领域确定为行政裁量领域，试图通过行政裁量这种公共选择来替代私人选择，以实现该领域行为选择的理性化。这种裁量设定思维的逻辑是公共选择机制优先于私人选择机制，暗含着全能政府倾向。现代政府应当是有限政府，公共行政的范围只能

4、涉及那些市场失灵和社会自治失灵的领域，以解决私人选择的非理性或者理性不及问题。公共选择试错的代价总是高于市场与社会选择。因此，行政法在设定裁量范围时，应当遵循裁量补充性准则，尊重私人选择对公共选择的保留性与优先性，只将那些肯定会产生市场失灵或社会自治失灵的领域确定为裁量领域，不应将那些不太确定市场机制或社会自治机制是否有能力解决的领域确定为裁量范围。至于那些能够通过市场机制和社会自治解决的领域，自然就更应当被排除在行政裁量乃至整个公共行政范围之外。裁量辅助性准则。法治相对于人治的最大优势即在于实现

5、社会主体行为选择的确定性，特别是实现公共选择的可预期性。现代行政法要全面实现通过强化对行政权的规范和制约来维护和拓展公民自由这个行政法治目标，就必须对公共行政予以严格规制。尽管在历史上也存在立法对行政捆绑过紧、压制行政能动性发挥的先例，但更多的则是立法的妥协和不负责任，往往以行政管理的技术性、时效性、经验性、复杂性等为借口，通过授予行政裁量权的方式虚化规制公共行政的难题。立法的草草授权，司法控制的踌躇不前，就将行政裁量的不确定性风险留给了公众。历史反复证明，行政权行使的理性程度与规制程度成正比，而

6、行政裁量空间的大小却往往与行政理性成反比。有鉴于此，我们并不否认行政裁量存在的必要性，但相对于羁束行为而言，行政裁量应当只是例外。在公共行政体系中，裁量行政只能扮演配角，不能喧宾夺主。裁量风险可控性准则。行政法以规制公共行政为己任，任何一项行政权的授予都不能违背可控性这个最低标准，倘若立法机关冒险地将超出法律控制能力之外的裁量权交给行政机关，那就只能等着裁量权的滥用。{30}裁量风险可控性原则要求，行政法在设定裁量范围时不能避难就易，将容易规制的公共行政领域确定为羁束行政，将不易控制的范围含糊其辞

7、地确定为裁量领域，将行政机关“自由裁量”的风险转嫁给社会；相反，应当“量控为授”，依据立法、行政、司法和社会所实施的硬法控制与软法控制力来确定裁量范围。当然，裁量的风险可控性准则并非是苛求行政法去设定毫无风险的裁量，类似于任何理性的投资都存在风险一样，无风险的行政裁量是不存在的，任何理性的行政裁量范围设定都不能绝对地排除滥用的风险。亦即，行政裁量范围设定的理性与否，不在于是否有风险，而在于风险是否可控。裁量经济性准则。行政法治是一个集道德性与经济性于一身的概念，它不仅对行政裁量的设定提出尊重人权、

8、捍卫自由等道德性要求，还要求行政法在设定裁量范围时应当进行成本收益分析，保证裁量的成本小于裁量收益，符合裁量经济准则。如果我们假定裁量不受控制就会遭到滥用，而且不存在不受控制的行政裁量，那么行政裁量的成本一收益，就基本上被转化为裁量控制的成本一收益。一方面，裁量控制成本主要由立法、执法、司法和守法成本等构成，包括硬法和软法这两类规范的创制和运行成本。裁量控制成本可以表现为多种具体形态，或者是交易成本，或者是机会成本，或者是边际成本。另一方面，裁量控制收益也有多种形态，或者是公共利益