行政裁量控制的模式选择（一）

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1、行政裁量控制的模式选择（一）引言作为一种情势判断与行为选择，行政的裁量性几乎无处不在，行政机关及其工作人员无论是判断行政行为的要件是否齐备、调查取证和证据采信、选择适用法律，还是最终做出某种行政处理决定，其中的每个环节都程度不等地存在着判断和选择。“裁量权这个词的核心意义是某种程度的决定自由与独立性”，{1}“只要对其权力的有效限制使他有自由对行为或不行为的可能途径做出选择”，行政官员就被认为具有行政裁量权。{2}行政裁量在行政法传统中的身份是如此特别，似乎“行政法是被裁量的术语统治着”。{3}行政裁量存在的一个正当

2、性理由就是为维护和保障社会选择的理性化所必需，是实现社会资源的最优配置与社会财富的公平分配的必要条件之一。只要非理性的私人选择有可能损及社会、危害到公共利益和公共理性时，政府就有理由动用公共选择取而代之。不过，行政裁量的实践表明，私人选择的非理性未必就会因为行政裁量的出现而不复存在，行政裁量不当反而会导致私人选择的无能与公共选择的失灵，从而与行政裁量设定的初衷南辕北辙。因此，对于法律而言，规定行政裁量与其说是一个授权问题，倒不如说是一个控制问题。在行政法发展史上，滥用行政裁量的企图与行政法对裁量试图实现控制一直在赛跑

3、，这就使得行政法治的经验与教训在很大程度上可归结为行政裁量法律控制的成败，裁量控制绩效恐怕可以成为衡量人类法律智慧和法治文明的一根标杆。{4}人们一直为裁量的失控与滥用问题所困扰。尽管对行政裁量的不满、怀疑、否定一直是行政法学术传统的一个部分，尽管立法者或许也曾打算认真对待科克的建议：法律应是金色的、直接超越权杖的棍子，而并非不清楚的、弯弯曲曲的带子，{5}但在我们的公共行政中，裁量性依然与日俱增，裁量滥用问题仍然悬而未决，裁量控制似乎是一个理性不及的无解难题。在对待行政裁量的法律控制问题上，诸多研究恐怕都在自我复制

4、或者复制别人。不过，伴随着公域软法的普遍兴起，{6}一些诸如裁量基准等软法规范，它们不仅已经陆续进入裁量理论，而且在裁量控制中也功效不俗，这就迫使我们去全面反思我们一直被奉为经典的硬法控制模式。要想打开裁量控制不力问题这把“老锁”，我们的确不应再去徒劳无益地转动硬法控制这把失灵的“钥匙”，而应去寻找一把有用的“新钥匙”。那么，软硬并重的混合法控制模式，有可能成为这把“新钥匙”吗？一、建构行政裁量模式的基本元素在人们屡败屡战、不屈不挠的遏制裁量滥用战役中，法律一直作为主力冲锋陷阵。不过，裁量控制从来就不仅是法律的战役，

5、在法律之外，我们还发现了各种控制元素。阅读古今中外的行政裁量理论和制度安排，就会发现人们都试图发现更有用的裁量控制元素，并形成新的排列组合，“发明”新的裁量控制模式。裁量控制模式虽然成千上万，但组成这些控制模式的基本元素却只有三类：技术性控制元素、技巧性元素和制度性控制元素。（一）技术性控制元素技术进步能够促进社会分工，{7}拓展人类的活动范围和推动社会行为的精细化。将先进技术引入行政管理过程，有助于提高公共行政的效率和精准性，有助于提高行政裁量的合理性，避免行政机关及其工作人员在裁量过程中的恣意、武断和专横。此外，

6、在行政裁量过程中引进“平等对待”的自动化装置，有助于克服行政裁量的区别对待、前后不一、显失公正等非理性裁量问题。现代公共行政管理是与技术进步同步发展起来的，技术因素已经渗透行政裁量的设定和实施的各个环节。例如，制定和实施国际标准、国家标准、行业标准、地方标准等强制性或者推荐性标准，通过标准化解决行政判断标准的模糊性和决定的随意性；再如，运用统计技术计算概率或者运用模拟实验等方式来理性设定行政裁量的范围。又如，运用先进技术设施为理性裁量提供充分、准确的信息和证据。甚至，人们在创制、实施和适用裁量控制依据时，也可以借用现

7、代信息检索技术避免犯常识性错误。从行政裁量过程角度来看，控制行政裁量的技术元素既可以对行政裁量的实体判断和选择产生重要影响，也可能影响行政裁量程序。技术之于行政裁量可能是把“双刃剑”，既可能为裁量滥用提供借口，也可能成为防控行政裁量滥用的“防火墙”。不过，就其概率而言，由于裁量者应当对其裁量选择的合理性承担举证责任、需要说明理由和提供依据，因此借助先进技术协助裁量者作出判断和选择，应当更有利于防治行政裁量的滥用。（二）技巧性控制元素在现代社会的公域之治中，公共治理正在取代公共管理或者国家管理成为主导模式。{8}公共治

8、理格局下的行政裁量，与其说是一个强制服从的过程，不如说是一个说服的过程。行政裁量意味着多种选择可能性，法律即便对裁量的要件或者效果做出看似明确的规定，但裁量空间其实仍然存在相当大的弹性，人们完全可以通过使用某种技巧来压缩或者拓展裁量的“内存”。我们可以将行政裁量过程中使用的各种技巧性控制元素笼统地被归结为博弈技巧—一种用于如何决策以及如何达到均