行政裁量的司法审查选择研究 .doc

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1、行政裁量的司法审查选择研究行政裁量的司法审查选择研究行政裁量的司法审查选择研究行政裁量的司法审查选择研究行政裁量的司法审查选择研究行政裁量的司法审查选择研究行政裁量的司法审查选择研究　　从行政法角度来看，公正是合理行政的基本内涵和预期目标，也是对行政自由裁量的基本约束和要求。问题在于，什么样的裁量才是公正的呢？这个问题似乎一开始就充满了争议和风险。在司法上对这个问题的审查历来都是一个敏感地带，它直接牵涉到法院、行政机关和立法机关之间微妙的分权关系，稍不谨慎就可能把行政判决的合法性推到悬崖边上，对法院的制度能力和法律能力都是一个挑战。因此，为了避免突破既

2、有的政治分权格局，同时又能在宪法框架下最大限度地发挥司法的功能，法院必须根据情况选择合适的审查标准。在普通法上，这方面的司法审查基本都是以英国温斯伯里不合理性原则为尺子；在大陆法系，则以德国为代表的比例原则最为彰显。那么，在我国的制度环境下应当选用怎样的标准呢？本文拟在对域外法上两种典型的审查标准的比较分析之基础上，探求和提示中国语境下行政裁量行为司法审查的现实路径。　　一、德国法上比例原则的含义与构造　　现代行政法的核心任务之一是控权，即如何将行政权力的运用控制在必要的限度之内，特别是在行政自由裁量领域，如何才能保证裁量决定是适度的，以保障相对人的权

3、利和自由。这项任务就是通过比例原则实现的。德国对比例原则的法释义学贡献最大，使该原则不再是抽象的法律原则，而是具有了规范性质，从而可能进入司法层面进行操作，并形成了著名的“三阶理论”，即手段的妥当性，必要性和法益相称性[1]。妥当性，也称适当性，就是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。在这个过程中，必须结合当时所处的自然或社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判断[1]。其否定情形大致可以总结如下：一是手段显然不能实现目的，或者与目的背道而驰；二是手段所追求的目的超过了法定目的；三是所运用的手段，在法律上

4、是不可能的或在事实上是不可能的；四是违反法律规定，例如德国警察为减少噪音，命令户主将狗关在一间禁闭的屋子里，违反了《动物保护法》[2](P90)；五是目的达到后，或者发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。必要性。妥当性要求还不足以防止对公民的不必要损害，因此有了必要性要求。必要性是指对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。这一点与美国行政法中的“最低限制”原则颇为类似。所谓“最温和的”，是指该行政措施对当事人的法律地位的负面影响最小。易言之，必要性所关怀的是国家对公民

5、自由的干预程度。对此，叶连内克作了一个形象的比喻：“警察不能拿大炮打燕子”，中国俗话就是“杀鸡焉用牛刀”。这个子原则在德国征收规则上表现尤其典型，例如《联邦高速公路法》规定，道路建设机关为了取得不动产，应当首先通过私法买卖合同的方式，只有在不能达到目的时才能采取征收[3](P690)。法益相称性。目的与手段的联结仅符合妥当性、必要性是不够的，行政行为的实施往往会引起双方或多方的“权利冲突”，因此又涉及到价值衡量问题，从而催生了法益相称性原则。它要求以公权力对人权的“干涉分量”来断定该行为合法与否，要求在宪法的价值秩序内对干涉行为的实际利益与人民付出的相

6、应损害之间进行“利益衡量”，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多，是人民可以合理忍受的程度，否则公权力的行使就有违法甚至违宪之虞①。例如警察在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪而不顾行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不考虑对方是否持枪等，就违反了法益相称性。德国行政法上的比例原则不仅具有规范执法的重要意义，更是对行政行为进行司法审查的重要工具。　　二、英国法上的温斯伯里不合理性原则及其运用　　1.词义辨析　　该原则源于1947年格林勋爵审理的温斯伯里案，在该案中，格林勋爵主张只有在某一行政决定是如此不合理，以至于任何一个理性

7、的机构都不会做出的情形下，法院的干预才是正当的；而且在该原则的范围之内行政机关享有绝对的裁量权，它的决定不受任何法院的质疑②。可见，该原则中所称谓的“不合理性”与我国行政法中合理行政原则中的“合理”是截然不同的。前者所对应的英文是“irra-tional”，指代有悖基本常识或情理的极端行为；后者又称适当原则，对应的是“reasonable”或“appro-priate”，要求符合公平、正义等法律理性，是一种更高的标准。这种语义上的差异，对于下文的讨论也是十分重要的。　　2.温斯伯里不合理性原则的确立和发展　　星期日是基督教国家的安息日，人们在这一天应当

8、去教堂礼拜而不能从事不当的娱乐，电影也包含在内。英国1932年《星期日娱乐法》放松了对星期天播