国际合作中的制度选择-以软法为视角的研究

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1、国际合作中的制度选择:以软法为视角的研究一、国际制度中的软法问题　　软法是相对于硬法的一个概念。硬法是指精确的(或者能够通过裁定或公布细则而变得精确)并且代表法律解释与执行权力的有法律约束力的义务。虽然在国际制度的实践中，软法的数量远多于硬法，但是，学界对软法的概念却众说纷纭。对软法概念的把握主要有两类。一类是从传统的定义法对软法进行解释。例如《欧洲法律杂志》主编弗朗西斯斯奈德认为软法是原则上不具有法律约束力(legallybindingforce)，但会产生实际效果(practicaleffects)的行

2、为规则。这是目前国内外接受度较高的一种观点。此外，有学者认为软法是没有中央权威加以创设、解释和执行的规则。　　有学者认为软法是条约之外包含原则、规范、标准或预期行为声明的国际文件。有学者认为软法是在私人领域内确立和实施的混杂交织的行为规则。有学者认为软法是一种文件形式确定，但不具备法律约束力却可能有某些间接法律影响的行为规则，它以产生或者可能产生实际效果为目标。可见，软法的概念有两种特征:其一，软法不能产生具有可执行力的权力义务关系;其二，软法能够实现一定的规则效果。另一类以肯尼思阿伯特的三要素说为代表。他

3、受到哈特初级规则与次级规则理论的影响，认为国际关系法律化的概念包含三个要素，即义务(obligation)、精确性(precision)、授权(delegation)。其中义务是指，国家或其他行动者被某个规则或义务，或被一组规则或义务所约束。精确性是指规范的内容，即所要求的行为、授权和禁止行为被清晰的界定。授权是指第三方被授权执行、解释、适用的规则，甚至在必要时创造新规则。他认为:一旦法律制度的安排在义务、精确性和授权三个维度中的一向或几向综合的维度上受到弱化时，软法王国便出现了。　　此种学说虽然为软法的概

4、念研究提供了三种变量，较以往的传统定义法更为客观，但是，上述变量的弱化程度亦很难通过外部观察进行考量。此外，还有的学者从后现代主义出发认为不必对软法进行定义。在其看来，任何一个给定的文本、符号或者信息都具有无限多层面的解释可能性。软法是20世纪中后期后现代主义思潮对传统彻底反抗的产物。后现代主义不可言说，不可表达、模糊性的特征，同样适用于软法。因此，定义软法是无力的，不必为此背上断言的沉重负担。至于软法的法律属性则可以从不同的角度进行考察。从广义法的角度看，法律约束力不同于强制约束力。强制力保证与授权机构裁

5、决并非法律效力的核心。一个法律制度之实效(即被遵守并产生规范效果)的首要保障必须是它能为社会所接受，强制性的制裁只能作为次要的和辅助性的保障。　　正如同秩序的真正生命力源自内部，软法虽然不具备强制属性，但是其仍然具有法律约束力，且于自身的内在理性。建构主义亦否认强制性的中心地位。有效的制裁即实际的强制在法律中只具有有限作用，大多数规则在大部分情形中由于不同的原因而被自发地遵守。在建构主义视野下，人类社会的结构主要决定于共享的观念而非物质结构。法律的约束力出自认同。不论是正式的国际条约和习惯法，还是非正式的国

6、际软法，都属于集体期待一致遵守的社会规范。国际软法塑造了各国对于合规行为的预期并由此产生了一定的法律效果。如果国际社会的行为体认可软法具有法律约束力，且认为对该文件的违反将产生不利的后果，那么软法即具有法律属性。从上述两类观点出发，软法亦法。从狭义角度看，强制性是法律所必备的形式要素。乔治奥德尔维奇奥认为，强制力与法律这两个概念在逻辑上是不可分的，哪里没有强制力，哪里就没有法律。汉斯凯尔森甚至将法律描述为是一种强制性制度。笔者亦认为法律的约束力意味着该文件对国际社会行为体的行为施加了某种强制性的义务。如果拒

7、绝履行，将会引发第二性的法律义务，即法律责任。　　没有强制性的法律规则是一把不燃烧的火，一缕不发亮的光。软法的主张是重要和有影响的，但是由于软法不能在国际社会产生可执行的权力义务关系，因此其本身不构成法律规范。此外，软法亦不是国际法的渊源。《国际法院规约》第38条规定，国际法的渊源主要包括国际条约、国际习惯和一般法律原则。除此之外，司法判例以及各国权威公法学家的学说可以作为国际法渊源的次要表现形式，并没有列举软法。在实践中，由于国际法院将该条所规定的内容作为裁判案件的依据，且事实上所有联合国会员国根据《联

8、合国宪章》第93条均为该规约的缔约国，联合国会员国的广泛性使得该规定成为人们对国际法渊源的普遍理解而具有极高的权威性。　　但是，从严格意义上看，《国际法院规约》第38条之规定仅仅是国际法院的裁判依据，并非所有的国际争端解决机构都必须依照该条所规定之国际法表现形式进行裁判。例如《国际刑事法院罗马规约》第21条的内容就对此有所突破。并且，有学者认为《国际法院规约》中的部分条款，尤其是涉及法律援引的内容沿袭了192