论软法与硬法在多维界分中的渐变_以_巴塞尔协议_为视角_胡玉婷

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1、论软法与硬法在多维界分中的渐变———以《巴塞尔协议》为视角*胡玉婷内容摘要：传统上而言，软法与硬法以法律约束力为基本的界分依据。但是，面对多样化的法律现象，国际法提供了一个灵活的机制，即依据义务、精确性和授权三个要素的强弱程度，对软法和硬法进行多维界分。作为国际金融软法的典范，不具有法律约束力的《巴塞尔协议》在监管实践中不断“硬”化，从而成为全球银行业的“监管大法”。对我国而言，在承认和采纳如《巴塞尔协议》这样的软法时，需要综合观察其调节功能、监管效用以及所引致的连锁反应，需要秉持足够谨慎的态度将其转化为更加明确和具体

2、的国内法，与其他国家一起共同推动国际金融软法的渐变。关键词：法律约束力软法硬法《巴塞尔协议》一直以来，学者们多以法律约束力作为界分软法和硬法的依据。然而，面对纷繁复杂的法律现象，法学理论总是灰色的，其与法治实践之间存在着一种强烈的张力。在“没有国家的全球法”理论中，“法”被视为社会权力自发互动的产物，而不是国家或者其他强制机构的“制定”。这种“法”并不是〔1〕源于对“国家法”的模仿，而是源于脱离或者逃避“国家法”的另外一套社会实践。现实中的软法和硬法总是交织在一起，它们之间并不是泾渭分明的区别。有学者认为，软法和硬法在

3、现实很多的政策领〔2〕域中，会作为有意识构设的结果而同时出现，或者同一制度无意地以两种路线实现同一个目标。罗〔3〕豪才认为法律现象出现后，需要有一个标准来辨识软法和硬法。我国学者在论及软法与硬法的关系〔4〕时指出，在硬法的条文原则抽象的情况下，软法可以通过更细密的规则使硬法相关规定具体化。弗拉西诺在考察国际法院50年司法实践之后指出，软法规范虽没有法律强制性，但它能从社会、政治和经济等方面对国际法主体的行为产生影响，甚至形成类似于或强于国际法的效果。PhilipR.Wood认〔5〕为，软法是由不成文的没有外部强制的规则

4、、惯例、传统道德、期望的标准所填充的法律容器。软法〔6〕与硬法之间究竟存在着怎样的边界？这是当前正在兴起的一场法学革命的价值追求。国际法提供*华东政法大学经济法学院博士研究生。〔1〕参见刘作翔主编：《多向度的法理学研究》，北京大学出版社2006年版，第125页。〔2〕季奎明：《金融创新视野中的商事法变革》，中国法制出版社2011年版，第184页。〔3〕参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第207页。〔4〕参见杨方：《“软法”与“软组织”———对巴塞尔银行监管体制的再认识》，《时代法学》2008

5、年第6期。〔5〕SeePhilipR.Wood,ComparativeFinancialLaw（LawandPracticeofInternationalFinanceSeries）,Sweet&MaxwellUK,1995,pp.35—36.〔6〕参见陈信和：《硬法、软法与经济法》，《甘肃社会科学》2007年第4期。·106·论软法与硬法在多维界分中的渐变了一个灵活的机制，来确定它们在某个特定领域的恰当组合。凭借对义务、精确性和授权三要素的多维界分，学者们试图构筑软法与硬法之间相互联系的桥梁。在这些相关因素的影响下，

6、软法和硬法究竟会有怎样的渐变？笔者对它们的界分依据进行了具体阐述，并以《巴塞尔协议》为视角，从国际法层面上剖析软法和硬法在多维界分中的渐变性，希冀为现实中存在的软法“硬”化现象提供一个正确的〔7〕理论导引。一、以法律约束力为依据的基本界分“软法”一词的出现得益于国际法学者的创造，该词的出现对分析国际条约、国际协议、国际宣言〔8〕等相关的国际规范提供了及时而有力的分析工具。由于传统法的含义中必然包括了“强制”的内容，“软法”概念的提出是对中西方传统法律概念的一次彻底挑战。德国法学家萨维尼认为：“法律就像语言一样,既不是专

7、断的意志也不是刻意设计的产物,而是缓慢、渐进、有机发展的结果。”人们对法律概念的理解应该是与时俱进的。软法与硬法在法律约束力方面的不同，使之成为学者们进行界分的基〔9〕〔10〕本依据。霍夫曼认为，软法是不具有任何约束力或者约束力比硬法要弱的准法律性文件”。牛津大学的哈里斯教授在其编纂的《国际法案例与资料选编》中指出，软法是能对国际法主体行为产生影响的规范，这些规范虽不受传统条约法调整，在国际法上没有法律拘束力，不产生法律确信，但却能切实地塑造和影响国际法主体的行为。弗朗西斯·施尼德指出，“软法是原则上没有法律约束力但有

8、实际效力的行为规则”。埃里克·A·波斯纳认为：“软法指的是一套没有中央的权威加以创设、解释和执行的规则。”AndrewT.Guzman和TimothyMeyer认为，软法泛指对国家没有法律约束的准法律规则。〔11〕日本国际法学者位田也认为：“从形式上说，软法是指在没有法律约束力的国际文件中，实质上具〔12〕有某种约束力，或者正在超