硬法、软法与经济法.doc

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1、硬法、软法与经济法关键词:依法治国；硬法；软法；经济法；经济领域；公共治理内容提要:在新的社会历史条件下，法的传统概念正面临着挑战。本文以依法治国的理念为指导，主要以经济法对经济领域的公共治理为视角，分析了由国家法之外的明规则组成的软法机制，它配合着由国家法构成的硬法机制，分别和共同发挥调整社会经济关系的功能。软法现象是经济市场化、社会民主化、法律社会化及全球组织化的产物，它适合了市场经济、和谐社会、公共管理和国际合作的需要。因软法机制内容的丰富和问题的复杂，对软法的正当性和有效性尚待深入探讨。但硬法、软法的区分和组合，

2、这的确属于前沿性、现实性的课题，应当引起足够的关注，以推进包括经济法制在内的整个法制建设的发展。　当人们对公法与私法争论了许多世纪之后，现又进入了崭新的探索路径：硬法与软法。十年前，本人曾写过《公法、私法与经济法》一文；现在，又开始了另一个角度的思考：硬法、软法与经济法。前述公法、私法，均属硬法范畴；然而，忽略了软法，这种研究是不全面的。构建和谐社会，发展市场经济，既要依托硬法，又要借助软法。因而，推进软法研究，可定位于当代法学研究的前沿之列。　　　一、问题的缘起　　　1.中国现阶段的社会状况　　　法是以社会为基础的。改

3、革开放带来了社会构成的变化：一是出现了一支人数超过2亿的新型劳动大军——农民工，其中进城务工的有1.2亿左右。农民工问题是农民问题的延续。二是出现了新的社会阶层，主要有私营企业主、个体户、民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外商投资企业的管理技术人员、中介服务组织的从业人员、自由职业人员等。个体、私营经济创造的GDP已占全国经济总量的40%左右。2006年10月，十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出：“特别要看到，我国已进入改革发展的关键时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益

4、格局深刻调整，思想观念深刻变化。”这种由工人、农民（包括农民工）、知识分子、军人和新社会阶层成员组成的社会状况，要求国家的法更有效地规范和促进国民经济的发展、协调各种利益的分配、保障公民人身和财产的安全。　　　那么，现有的法、法制——从理念到制度，从立法到实施，能跟得上时代的步伐吗?能适应多元化的社会诉求吗?　　　2.法是什么，法在哪里　18　　按照现行立法体制，包括四大类：全国人大及其常委会制定的法律；国务院制定的行政法规；省一级及较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规，以及民族自治地方的自治条例和单行条例；国务院有

5、关部门和省一级及较大的市的政府制定的规章。以上规范性文件——法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章，统称为“法”。它们具有“国家法”的基本特征：由享有立法权的国家机关制定，作为人们的共同行为准则，以国家强制力保证其实施。　　　除此之外，社会现实中调整人们之间关系的具有约束力、强制力的规范，还有别的什么吗?仔细观察，就会发现，在国内，在国际，这样的规范大量存在。比如，行业规则，公司章程，专业标准，国际宣言，等等。它们并非主权国家制定的，或者虽由国家机关制定却不属于法律规范，但它们在不同领域向人们宣示着：可以

6、做什么，不可以做什么；应当怎样做，不应当怎样做。这些行为规范有没有约束力、要不要实际执行?它们与国家制定的法即国家法有着什么关系?只要尊重现实，就可以看出，在经济全球化和中国改革开放的新的历史条件下，传统的“法”的概念难以解释上述国家法或超国家法的社会现象，它正面临着挑战。　　　假如跳出传统的“法”的框框，而把它置于一种宽泛但却实在的语境之下，可以将“法”分为更大的两类：第一大类为硬法（HardLaw），指正式的法律规范体系，在中国，即是指法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章。第二类为软法（SoftLa

7、w），指不属于上述传统法范畴的规则体系。上述各种行为规则以它们各自独特的内容和方式，调整社会关系，确定组织结构，规范人们的行为，从而形成为社会治理中的硬法机制和软法机制456。　　　3.软法研究的发端　　　现代人生活在一定的制度之中，而制度包含着各种规则。正如学者指出的：“人类的相互交往，包括经济生活中的相互交往，都依赖于某种信任。信任以一种秩序为基础。而要维护这种秩序，就要依靠各种禁止不可预见行为和机会主义行为的规则。我们称这些‘规则’为制度。”制度意义上的法，正是关于人们权利、义务的各种规则（规范）的总称。各种具有约

8、束力、强制力的规范，按其普遍性和特殊性，可以划分为硬法和软法。硬法机制、软法机制，就是硬法、软法的原则和规则体系及其发生作用的方式、方法和效果。　　　软法的概念，是法学者想当然地提出来的吗?不是。是简单地从外国移植过来的吗?也不是。与客观存在的软法现象相对照，现有的中外研究成果都不是“源”而只是“流”。软法现象是经济