硬法、软法与经济法

《硬法、软法与经济法》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、硬法、软法与经济法关键词:依法治国；硬法；软法；经济法；经济领域；公共治理内容提要:在新的社会历史条件下，法的传统概念正面临着挑战。本文以依法治国的理念为指导，主要以经济法对经济领域的公共治理为视角，分析了由国家法之外的明规则组成的软法机制，它配合着由国家法构成的硬法机制，分别和共同发挥调整社会经济关系的功能。软法现象是经济市场化、社会民主化、法律社会化及全球组织化的产物，它适合了市场经济、和谐社会、公共管理和国际合作的需要。因软法机制内容的丰富和问题的复杂，对软法的正当性和有效性尚待深入探讨。但硬

2、法、软法的区分和组合，这的确属于前沿性、现实性的课题，应当引起足够的关注，以推进包括经济法制在内的整个法制建设的发展。.L.编辑。　当人们对公法与私法争论了许多世纪之后，现又进入了崭新的探索路径：硬法与软法。十年前，本人曾写过《公法、私法与经济法》一文；现在，又开始了另一个角度的思考：硬法、软法与经济法。前述公法、私法，均属硬法范畴；然而，忽略了软法，这种研究是不全面的。构建和谐社会，发展市场经济，既要依托硬法，又要借助软法。因而，推进软法研究，可定位于当代法学研究的前沿之列。　　　一、问题的缘起　

3、　　1.中国现阶段的社会状况　　　法是以社会为基础的。改革开放带来了社会构成的变化：一是出现了一支人数超过2亿的新型劳动大军——农民工，其中进城务工的有1.2亿左右。农民工问题是农民问题的延续。二是出现了新的社会阶层，主要有私营企业主、个体户、民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外商投资企业的管理技术人员、中介服务组织的从业人员、自由职业人员等。个体、私营经济创造的GDP已占全国经济总量的40%左右。2006年10月，十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出：“特别

4、要看到，我国已进入改革发展的关键时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。”这种由工人、农民（包括农民工）、知识分子、军人和新社会阶层成员组成的社会状况，要求国家的法更有效地规范和促进国民经济的发展、协调各种利益的分配、保障公民人身和财产的安全。　　　那么，现有的法、法制——从理念到制度，从立法到实施，能跟得上时代的步伐吗?能适应多元化的社会诉求吗?　　　2.法是什么，法在哪里　　　按照现行立法体制，包括四大类：全国人大及其常委会制定的法律；国务院制定的行政法规；

5、省一级及较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规，以及民族自治地方的自治条例和单行条例；国务院有关部门和省一级及较大的市的政府制定的规章。以上规范性文件——法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章，统称为“法”。它们具有“国家法”的基本特征：由享有立法权的国家机关制定，作为人们的共同行为准则，以国家强制力保证其实施。　　　除此之外，社会现实中调整人们之间关系的具有约束力、强制力的规范，还有别的什么吗?仔细观察，就会发现，在国内，在国际，这样的规范大量存在。比如，行业规则，公司章程，专业

6、标准，国际宣言，等等。它们并非主权国家制定的，或者虽由国家机关制定却不属于法律规范，但它们在不同领域向人们宣示着：可以做什么，不可以做什么；应当怎样做，不应当怎样做。这些行为规范有没有约束力、要不要实际执行?它们与国家制定的法即国家法有着什么关系?只要尊重现实，就可以看出，在经济全球化和中国改革开放的新的历史条件下，传统的“法”的概念难以解释上述国家法或超国家法的社会现象，它正面临着挑战。　　　假如跳出传统的“法”的框框，而把它置于一种宽泛但却实在的语境之下，可以将“法”分为更大的两类：第一大类为硬

7、法（HardLaicLaent），是指公共机构对公共事务所进行的管理与服务活动。经济法的实质是，以法律的形式反映国家因素对市场经济关系的影响。可以说，经济法是从社会整体利益出发，直接调整在国家管理和协调国民经济运行过程中产生的经济关系的法律规范的总称。国家管理和协调，即属于公共管理的范畴。在运用“公共管理”这个概念之时，又要了解“治理”这个概念。“治理”（governance）一词现已广泛使用，但含义多样。按照全球治理委员会1995年的一份研究报告所作的定义：“治理是指各种公共的或私人的机构和个人管

8、理其公共事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括人们同意或以为符合其利益的各种非正式的制度安排。”依照活动范围与方式的特殊性，治理又分为两大基本类型：一为私域的治理，如公司治理，可称私人治理；一为公域的治理，如整顿市场秩序，可称公共治理。2003年10月，十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》第一次引入“公共管理”的概念，提出“坚持政府公共管理职能