中国乙肝歧视第一案的合宪性思考

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1、中国乙肝歧视第一案的合宪性思考摘要：乙肝歧视案蕴藏着丰富的宪法问题，学界对此观点不一。本案所涉及的宪法权利系劳动权和参政权，这种自由权利又与平等权发生竞合构成劳动平等权和参政平等权，因而同时受到宪法平等原则的保护。综合衡量基本权的法益重要性、所受限制程度以及政府利益大小，本案宜参照美国的严格审查标准进行宪法判断。本案无法通过严格审查标准的检验，该种限制措施是违宪的。关键词：乙肝歧视;宪法权利;标准;合宪性判断AnconstitutionaljudgmentontheFirstCaseofHBVERdiscriminationAbstract:ThecaseofHB

2、VERdiscriminationcontainsabundantconstitutionalproblems.Scholarsholddifferentopinionsaboutit.Theconcerningconstitutionalrightsinthecasearethebinationoflaborrightandsuffrage,inginAmericancourttojudgetheconstitutionalcase.TherestrictmeasuresimposedontheHBVERscan’tgothroughtheconstitutio

3、naltestunderthestandardofstrictscrutiny.Keyination;right;scrutinystandard;constitutionaljudgment一、案情简介[1]2003年安徽省芜湖市新芜区人民法院判决了中国乙肝歧视第一案。案中原告张先著于2003年6月在芜湖市人事局报名参加安徽省公务员考试。其笔试和面试成绩均名列第一，按规定进入了体检程序。但在其后的体检中张先著被检查出感染了乙肝病毒。９月２５日，芜湖市人事局依据《安徽省国家公务员体检标准》正式宣布张先著因体检不合格不予录用。１０月１８日，张先著向安徽省人事厅提请行

4、政复议但被驳回，理由是体检不合格的结论是医院作出的，而非芜湖市人事局作出的行政行为。原告不服，遂以被告剥夺其担任国家公务员的资格，侵犯其合法权利为由，向人民法院提起行政诉讼，请求依法判令被告的具体行政行为违法，撤销其不准许原告进入考核程序的具体行政行为，依法准许原告进入考核程序并被录用至相应的职位。法院一审判决确认，被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告进入考核程序资格的具体行政行为，主要证据不足。依照法律规定，该行政行为应予撤销，但鉴于招考工作已结束，故该行政行为不具有可撤消内容。因此，原告要求被录用至相应职位未获支持。二、观点争鸣同

5、时本案引起了学界的广泛关注与热烈的争论。主要争点为本案相对人涉嫌受侵犯的权利是什么？是否侵犯了这些权利？关于本案是否侵犯了我国宪法规定的劳动权问题，学者郭春明认为我国《宪法》第四十二条规定，公民有劳动的权利和义务，但作为宪法权利的劳动权，属于受益权的范畴，与政治权利等参与权不同，它只能通过国家采取各种措施，扩大就业，保障公民都能有劳动的机会来实现，而不是直接向国家提出要求劳动的请求。公民在未能获得适合其劳动的机会时，无法直接行使请求权。因此，芜湖市人事局的拒录行为不构成对张先著劳动权的侵犯。王振民认为首先要有权利，然后才有权利被侵犯的可能。从这个角度看，本案中的劳

6、动权还没有形成，不存在被侵犯的问题。芜湖市人事局的做法实际上违背了宪法关于公民在法律面前一律平等的规定，侵犯的是平等劳动的机会，这属于平等权问题。杨建顺则更认为我国《国家公务员录用暂行规定》要求公务员必须是“身体健康”，这个标准具有充分的合理性，与宪法上的就业、劳动机会均等等有关规定并不相悖。因此，我们不能说拒绝招录乙肝病毒携带者就侵犯了我国《宪法》赋予公民的自由生活和工作的权利。但姜明安教授则质疑芜湖市人事局拒绝录用张先著为公务员的行为，其合法性似乎存在如下瑕疵：一则未能提出哪部法律、法规、规章的哪一条款规定乙肝病毒携带者不能被录用为公务员；二则，拒绝向其书面说

7、明不予录用的理由是违反基本正当程序。[2]除上述见解外，也有许多人认为“乙肝歧视”一案侵犯了原告的平等权以及隐私权等相关的宪法权利，但学者殷啸虎认为这在很大程度上是对公民宪法权利的误解。因为平等的反面就是歧视，歧视的根本特点乃在于不合理差别。平等权条款不排斥差别，当然仅限于合理差别，否则宪法无异于一纸空文。政府对公务员身体健康方面的特殊要求，属于合理差别的范围内，并没有构成对公民平等权的侵犯。其次，认为政府录用公务员时淘汰乙肝病毒携带者的这种行为侵犯了其人格和隐私权的主张也是不成立的，因为在此存在着一个隐私权和健康权的利益平衡问题，人的隐私权从来就不是绝对的，当它

8、有损或者有