推定研究中的认识误区

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1、推定研究中的认识误区关键词:推定/法律拟制/推理/无罪推定/立法权内容提要:当前有关推定的研究存在三个误区：在基础观念层面，将推定混同于个案性的事实推定或法律拟制；在效果界定层面，无视推定类型的多元性，而对其效果做单一的甚至错误的界定；在价值评价层面，对刑事推定的适用持毫无保留的肯定态度，轻率地认定刑事推定与无罪推定原则之间并无冲突。文章认为，推定与推理在约束力的来源与是否具有普遍的强制性上存在本质区别；不应以单一的标准抽象地区分推定与拟制；推定的法律效果具有多样性，界定其效果须考虑五个因素；刑事推定在威胁无罪推定所代表的基本内容与价值的同时，又侵犯到被告人的权利，还可能涉及立法

2、权的实质合理性问题。一、推定研究中的认识误区　　作为横贯实体法与程序法的主题，推定问题正日益引起法学界与实务界的兴趣。从现有　　四、刑事推定与无罪推定原则　　研究表明，在我国刑法领域中，不利于被告人的推定占据绝对多数，有利的推定则属例外。实际上，刑法中最为典型的推定具有四个特点，即涉及主观要素、不利于被告人、允许反驳，且效果具有强制性。[31]这意味着，对刑事推定的无保留的肯定立场，必然存在商榷的余地。　　既然刑事推定大多对被告人不利而有利于控方的定罪主张，基于无罪推定原则的约束，人们便无法回避这样的疑问：刑事推定的效率导向是否有可能对无罪推定原则构成威胁。无罪推定之于国家是一种

3、义务，而对于被告人而言，则是一项重要的宪法性权利。由此可知，刑事推定影响的其实是被告人的基本权利。这是由刑法之法律后果的特殊性决定的。刑罚具有剥夺自由乃至生命的性质，并且，相对于代表国家的控方，被告人总是处于极为不利的位置，故而有必要赋予被告人无罪推定的权利，即在控方以法定标准证明其构成犯罪之前不得被认定为有罪的权利，以尽可能地平等武装双方。与此相对，民事领域的法律通常只涉及财产、身份等权利，双方当事人之间的平等地位无需依赖宪法的安排；相应地，民事推定自然也就不涉及个体的宪法权利问题。基于此，刑事推定的适用自然就应与民事推定有所区别，不能采取相同的标准来判断两类推定的正当性。换言

4、之，不利于刑事被告人的推定的使用应该比民事案件中的推定受到更严厉的审查。早在20世纪初，美国联邦最高法院就在两个重要的判例中指出，推定语言的运用受第五与第十四修正案的正当程序条款的制约，不允许以此规避实质性的宪法权利。在1969年的Learyv.UnitedStates中，该法院最终正式承认这样的设定，即刑事案件中的推定需要适用更为严格的标准。[32]　　不难发现，以推定的认定具有客观的依据和推定不利方享有反驳权利为由，乐观论者全面肯定刑事推定的价值的做法，正是将刑事推定与民事推定等同视之的结果，它意味着对两类推定适用同样的标准。诚然，基础事实与待证事实之间存在的“常态联系”或“

5、普遍的共存关系”和推定不利方所享有的反驳权利，能够对推定的适用构成一定的制约，但它们显然不足以成为刑事推定的安全阀。　　先审视第一个根据。在推定的情形中，基础事实本身必定不足以使待证事实的认定正当化或不足以确立待证事实，也即缺乏通常被要求用来使待证事实的认定正当化或为待证事实的认定提供所要求的证据力，否则就根本无需借助于推定。推定所赋予基础事实的普遍的约束力，正是推定的法律效果。这意味着，推定的约束力将覆盖所有场合，而不管具体情形中基础事实与待证事实之间的“常态联系”或“普遍的共存关系”是否真实地存在。由于所谓的“常态联系”或“普遍的共存关系”，并没有表明在基础事实与由此得出的推

6、定结论之间的联系必须达到多强的程度，它标示的只是概率上的可能性，并且往往指的是相对意义上的可能性（即相对更为可能），因而，必然存在相当比例的违背“常态联系”的推定情形。在此类推定中，待证事实被强制性地从基础事实中推理得出，尽管实际上它并不存在。这意味着，有相应比例的刑事被告人将因错误推定的事实而面临错判的风险，而这种错判的风险无法因有罪的可能性在概率上更大而被正当化。即使将“常态联系”或“普遍的共存关系”界定为高度的盖然性或近乎确定的盖然性，也还是面临相同的问题。这是因为，对于具体的有罪判决而言，涉及数学意义上的有罪可能性的证据被认为是不够的，即使有罪的可能性极高。比如，在一个封

7、闭的监所，所关的25名犯人中的24名联合将一名守卫杀死。现在，控方对其中一名犯人进行起诉。从概率上看，该名被告人有罪的可能性超过95%，但仅此显然不足以对其做出有罪判决，除非有其他证据证明该被告人属于实施杀人的24人中的一个。[33]　　第二个根据也不足以支撑盲目的乐观立场。因为即使给予被告人反驳的权利，错判风险的大小也还与刑事被告人行使反驳权利的难度相关。如果相关证据不易为被告人获得，或者必须以较高的证明程度进行反驳，被告人便很难成功地推翻推定；相应地，错判的风险也不可能有实质