推定研究中的认识误区

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1、推定研究中的认识误区关键词:推定/法律拟制/推理/无罪推定/立法权内容提要:当前有关推定的研鹄究存在三个误区：在基础观锒念层面，将推定混同于个案逋性的事实推定或法律拟制；薜在效果界定层面，无视推定屮类型的多元性，而对其效果蓝做单一的甚至错误的界定；刮在价值评价层面，对刑事推定的适用持毫无保留的肯定黑态度，轻率地认定刑事推定膊与无罪推定原则之间并无冲缥突。文章认为，推定与推理坼在约束力的来源与是否具有︿普遍的强制性上存在本质区氚别；不应以单一的标准抽象地区分推定与拟制；推定的叹法律效果具有多样性，界定狗其效果须考虑五个因素；刑蟪事推定在威胁无罪推定所代表的基本内容与

2、价值的同时帜，又侵犯到被告人的权利，披还可能涉及立法权的实质合燥理性问题。一、推定研馒究中的认识误区作为横⒍贯实体法与程序法的主题，驵推定问题正日益引起法学界部与实务界的兴趣。从现有文献来看，国内学者有关推定蟆的研究大体涉及四个主题：译一是推定与证明责任之间的苟关系；二是推定是否违背无罪推定；三是推定的积极功岖43/43能或价值；四是推定的逻辑决基础。应该说，这些主题的エ确是推定领域需要研究的重筮要内容。不过，现有研究对敌这些基础问题的处理，方式级和结果总体上均不令人乐观妤。由于将推定与个案中的事锡实性推理或法律拟制混为一薇谈，且未认识到推定类型及墒其效果的多样性，

3、现有研究祆始终无法说明推定的本质，芳也理不清推定与证明责任之常间的关系。此外，由于未能充分注意刑事推定区别于民事推定的特殊性，几乎所有猁的研究者都对刑事推定持乐钾观的认同立场，而并没有注猕意到其对无罪推定原则所代╂表的基本内容及价值与被告帆人权利所构成的威胁。lO浇Calhost基础观欣念的理解误区1.将推定混同于个案性的事实推理烨。从现有研究来看，国内学荥者在论及推定时，经常将之公与个案性的事实推理混为一谈[1]，断言“运用间接蚪证据对待证事实作出推论性撵假定的认定事实方法，就是讳推定。”[2]类似的表述热可谓比比皆是。此类研究往纠往将事实上的推定与法律上膺的

4、推定相提并论，认为事实尔上的推定是推定领域需要研耶究的重要内容，因为它在推丽定中占了相当大的比重。将岳推定混同于事实性推理的后摅果无疑是灾难性的。它使得绌有关推定与证明责任、推定斫与无罪推定的关系、推定的欷价值等方面的研究陷入极度坝43/43的混乱，甚至出现导向性的辅谬误。2.将推定混同侃于法律拟制。推定与拟制都筚是为立法者所常用的制度技浊术，两者明显属于不同的范畴，现有研究却经常将推定冖与法律拟制混为一谈。有的学者将推定直接等同于拟制┱；[3]有的承认两者之间茯存在区别，但其所提供的标舻准却存在严重的缺陷，因而娼，或者认为刑法规定不满1各4周岁的人无刑事责任能力

5、属于拟制，[4]或者将我Ｇ国《继承法》第25条的规史定[5]与《最高人民法院葙关于贯彻执行〈中华人民共狺和国继承法〉若干问题的意ы见》第2条的规定[6]视驱为拟制。[7]推定效菝果的界定误区推定的效果显然与证明责任的分担有关，但它究竟改变的是什么灾，这是令研究者颇为困惑的５问题。对此，国内学界大体街有四种观点：1.推定转移侉举证责任；2.推定转移说蛏服责任[8]；3.推定导荧致证明责任的倒置；[9]4.推定导致被告方需要承虮担抗辩责任。[10]呤1、2两种观点各有其合理磔性，但存在一个共同的缺点缝43/43，即持有者对推定的效果做凫单一化的理解，且往往语焉胎不详。

6、3、4两种观点的谬瑭误或不足则显而易见。证明责任的倒置是指，与“谁主泰张谁举证”的一般证明规则踝相反，提出主张者不承担证垴明责任主张即成立，除非对附方能拿出证据证明主张不成贡立。就推定而言，提出主张滚者的控方必须首先证明基础盟事实存在，才存在通过推定＇认定待证事实的可能，被告属人并非一开始就承担反驳的责任。而且，证明责任的倒置毫无疑问与无罪推定的要唇求相违背，后者要求控方确娘实充分地证明有罪主张所涉电及的每个犯罪构成要素事实曙；倘若允许将这种责任转嫁干到被告人身上，则被告人实枨际上就等于要承担证明自己乜无罪的责任了。至于4，抗踱辩责任与证明责任是什么关楹系，始终是

7、持此观点者必须回答的问题。以抗辩责任是о为保护被告的利益而设，不礻会产生恶化被告人诉讼地位菽的法律后果为由，而将其区岭别于证明责任的看法，显然χ值得商榷。被告方不提出证据对待证事实的存在进行反萍驳，便将因控方主张成立而承担不利的后果，这样的责任当然属于证明责任的范畴瞠。辩护权的行使完全可能包掖含一定程度的证明责任。比迤如，在主张存在精神病或正锘当防卫的情形时，被告方在倌辩护过程中至少需要承担提森出证据的责任。推定评皆价的价值误区43/43从现有文ō献看，国内学者大多对推定誊的适用持毫无保留的肯定态焱度，且对刑事推定是否具有岬区别于